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【期刊名称】 《当代法学》
解决中日东海争端的司法路径探析
【作者】 姚莹【作者单位】 吉林大学
【分类】 海洋法与空间法【中文关键词】 海域划界;岛屿争端;司法化;国际法院
【文章编码】 1003-4781(2011)03-0024-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 24
【摘要】

中日两国在东海海域划界与岛屿归属问题上的争端已经成为困扰两国关系深入发展的结症之所在。中国政府长期以来立足于通过外交谈判解决海洋争端,但收效甚微。作为中日外交谈判所取得的重大阶段性成果,2008年《东海问题的原则共识》仅表达了两国的合作意向,无助于彻底解决东海问题。国际争端解决司法化已经成为一种趋势,相较于外交方法的久拖不决,通过司法途径解决东海争端具有高效率、低成本、权威性、可执行性等优势。论文在考察国际法院40多年解决海域划界争端实践的基础上,归纳出国际法院裁判海洋争端所体现的趋势,进而对东海争端提交国际法院的判决结果进行预测,最后得出结论:通过国际司法方式解决东海争端有利于维护中国海洋权益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155226    
  
  海洋之于人类生存与发展的现实与潜在价值,促使主权国家对海洋的权利要求日益膨胀。作为规制“海洋圈占运动”的成果的《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》),其生效引发了世界范围内海洋区域的“重新划定”,更导致了国际海洋划界争端的加剧。中国在黄海、东海和南海海域都面临着与邻国间复杂的海域划界与岛礁归属争端。中国政府长期以来寄希望于通过谈判协商来解决问题,但这一立场造成有关争端悬而不决,从而衍生出种种不利。中日之间东海争端解决的举步维艰即是中国政府执着于外交谈判作为解决争端唯一途径的消极后果,东海问题已经成为困扰中日两国关系深入发展的症结之所在。除了谈判协商外,法律方法也是各国常用的解决领土归属与划界争端的一种可行方法。本文即试图对诉诸国际法院[1]来解决中日之间海域划界[2]与岛屿争端的可行性及其具体的路径选择进行初步考察,以有利于东海争端的最终解决。
  一、中日东海争端的由来:立场与主张
  东海是中国大陆东岸与太平洋之间的一个半封闭海。1968年10月在联合国远东经济委员会(ECAFE)成立的“联合国勘探亚洲海底矿产资源协调委员会”赞助之下,由美国地质学家埃默里(K. 0. Emery)为首的中、美、日、韩四国的12位地质学家,在东海与黄海进行了6周的地球物理勘测,勘测报告《东海和黄海的地质构造和水文特征》于1969年出版。该报告对东海石油蕴藏作了乐观的估计,提出在东海中日韩大陆架交界处存在着世界上最有希望的尚未勘探的海底石油资源,由此引发了三国围绕东海油气资源的争端不断升级,其中以中日两国之间的争端更为激烈,争议的焦点集中在东海海域划界与钓鱼岛列屿归属及其在划界中的地位。
  (一)中日东海海域划界争端
  1.日本在东海划界问题上的立场
  第一,海域划界应坚持等距离/中间线原则。“等距离标准建立后与自然延伸原则一起构成大陆架权利的基础;”{1}《公约》第76条第1款是“两者挑一的定义”,“两者完全平等”。{2}“在从基线量起200海里内,专属经济区已经同化了大陆架,而不理会海床上任何不规则的底层;”{1}“自然延伸理论仅应用于200海里之外的大陆架”{2},但是由于冲绳海槽周边的地质结构与凹陷部分的地质结构相同,因此中日间东海大陆架为共架,它同挪威海槽一样,不成为划界需要考虑的因素。{3} (P183)“大陆架和专属经济区划界首先采用等距离原则,尔后作适当调整;参照最近的国际先例,日本坚持在专属经济区和大陆架划界上划中间线。”{2}
  第二,专属经济区与大陆架应该是单一界限。大陆架制度正在消亡,“大陆架划界法则首先产生,以后与后来产生的专属经济区划界法则合并。”{1}因此,“虽然《公约》不要求有关方面就专属经济区和大陆架划一条共同线,但习惯做法是把二者划一条线”{2}。
  第三,海域划界争议应当提交国际法院。日本方面认为,“在上世纪80年代之前,国际法院关于海洋大陆架划界的判决,较为偏重于支持自然延伸原则的划界,但是自从90年代以后,国际法院对于海洋大陆架划界纷争的判决则更偏重于支持等距离/中间线原则。通过国际法院的诉讼解决争端对中国不利”,因此“把划界争议交给国际法院判决是适宜的”。{4} (P61)
  2.中国在东海划界问题上的立场
  第一,海域划界应当坚持公平原则和自然延伸原则。作为我国海洋划界的政府主导部门的外交部于2007年9月16日发表的中国《外交白皮书》中关于“东海问题”章节中指出,双方应在公平原则和大陆架自然延伸原则指导下,使划界问题得到公平解决。{5} (P5-6)自然延伸原则与等距离/中间线标准不处于平等地位,有着主次之分:前者为主,后者为辅。200海里距离标准不能代替自然延伸原则。东海大陆架是中国陆地领土而非日本岛屿的自然延伸,因为冲绳海槽构成了两国大陆架之间的天然界线。而公平的划界结果就是要实现自然延伸原则。因此,应当以冲绳海槽而不是中间线作为中日两国大陆架的边界。{6} (P96)
  第二,专属经济区与大陆架是两种不同的制度,划界应当分别进行。诚然,在200海里内专属经济区与大陆架存在重叠现象,且专属经济区制度远丰富于大陆架制度。但不可否认的是,从目的、法律依据、内容和效果等规定的不同{7} (P144 -200)可以看出,它们是两个不同的概念,是两种法律性质不同的海洋区域。二者之间的关系是平行而独立的,不存在主次之分,{8}(P199)因此划界工作也应该分别进行。
  第三,海域划界争议应当与相关国家通过谈判协商来解决。1996年中国在批准《公约》时声明:“将与海岸相向或相邻的国家,通过协商,在国际法的基础上,按照公平原则划定各自海洋管辖权界限。”而1998年的《大陆架和专属经济区法》第2条规定:“在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限”2006中国政府依据《公约》第298条规定,向联合国秘书长提交书面声明,对于《公约》第298条第1款(a)、(b)和(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端),中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。{9}
  (二)钓鱼岛列屿争端
  1.日本的主张
  从日本1970年发表的《关于尖阁列岛的领土主权的声明》及1972年发表《关于尖阁诸岛领有权问题的基本见解》{10}看,钓鱼岛是无主地,任何国家均未确定钓鱼岛列屿的所有权,一直到1895年1月14日日本内阁决定将这些岛屿并入冲绳县之时{11} (P38)。因此日本是以先占的方式取得了钓鱼岛所有权,所以1895年4月17日签订的《马关条约》中所涉及岛屿不包括钓鱼岛,这些岛屿不属于日本战后应归还的领土。基于此,1951年的《旧金山和约》未将“尖阁列岛”包括在根据该条约第2条日本应放弃的领土之中,而是根据第3条置于美国行政管理之下(日本保留岛屿的剩余主权),所以根据1972年《归还冲绳协定》,日本恢复了对这些岛屿的“完全”主权。因此,自1895年以来,日本已经连续地、和平地对钓鱼岛行使权利,应获得对钓鱼岛的主权。{12} (P193)同时,日本方面坚持钓鱼岛有权拥有自己的大陆架,并使用它们作为东海大陆架的划界基点。{13} (P98)如果钓鱼岛本身能拥有大陆架,它将会获得超过11, 700平方公里的大陆架。{14} (P47)可见,钓鱼岛争端的焦点,表面上看是岛屿主权的争夺,实际上是岛屿所附带海域及其海洋权益的划分。{15} (P122)
  2.中国的主张
  从1971年12月30日中国政府发表的《钓鱼岛属中国领土》的外交声明看,我国对钓鱼岛主权归属主要是从历史性权利入手{16} (P61),并结合地理结构与条约关系进行了分析。通过一系列历史性资料证明钓鱼岛最先由中国发现和命名,自古就是中国的领土。从地理上讲,钓鱼岛位于东海大陆架边缘,临近中国大陆和台湾,所以钓鱼岛“是大陆性的,附属于台湾,不像琉球群岛是海洋性的。”{11} (P40)从条约关系上看,钓鱼岛列屿是由于中国在甲午战争中战败而通过《马关条约》割让给日本的,而日本于1945年向盟国投降时,接受了《开罗宣言》和《波兹坦公告》中有关归还包括钓鱼岛在内的中国领土的条款。至于《旧金山和约》和《归还冲绳协定》,则是“美国政府在旧金山会议中强制签订的、没有中华人民共和国参加的对日单独和约,是非法的、无效的”;“美、日两国政府在‘归还’冲绳协定中,把我国钓鱼岛等岛屿列入‘归还区域’,完全是非法的,这丝毫不能改变中华人民共和国对钓鱼岛等岛屿的领土主权”。{17} (P294)由于主权归属存在争议的钓鱼岛面积小,无人居住,不能维持本身的经济生活,根据对《公约》第121条第3款的从严解释,不应拥有自己的大陆架和专属经济区;换言之,在东海划界中不应具有划界效力。{18} (P155-156)
  二、外交方法解决中日东海争端的尝试:希望与现实
  “在东方的传统中,特别是在中国,更偏好用协商、调解和斡旋而不是司法来解决争端。”{19} (P4) 1980年以来,中日两国开始就东海大陆架和共同开发问题举行过多次政府间专家级会谈或磋商,一直没有取得实质性成果。
  (一)曙光初现,中日达成《东海问题的原则共识》(下文简称原则共识)
  为了把东海变成和平、合作、友好之海,中日两国经过艰苦努力,终于在2008年6月18日就东海共同开发的原则性问题达成了共识,取得了重大阶段性成果。一时间国内学术界欢欣鼓舞,普遍认为原则共识的达成开了一个好头,其象征意义远大于实际意义。这表示双方以“互利”、“共赢”为谈判的出发点,愿意在东海问题上作出妥协,以推进东海问题的最终全面解决。
  原则共识包括三个部分:第一部分“关于中日在东海的合作”中强调了“中日双方经过认真磋商,一致同意在实现划界前的过渡期间,在不损害双方法律立场的情况下进行合作。”第二部分“中日关于东海共同开发的谅解”指出,双方本着互惠原则,经过联合勘探,在指定区块中选择双方一致同意的地点进行共同开发,并为尽早实现在东海其他海域的共同开发继续磋商。第三部分“关于日本法人依照中国法律参加春晓油气田开发的谅解”中特别说明了中国企业欢迎日本法人按照中国对外合作开采海洋石油资源的有关法律,参加对春晓现有油气田的开发。
  可见,原则共识在不损害双方在东海问题上的立场与主张的前提下,避免了双方一直以来的相互指责与非难,提升了解决问题的效率,也为一直抱有观望态度的民间企业参与资源开发清除了障碍,并使得对确属同一矿床的资源实施合理而高效的开发活动成为现实。{8}(P89-95)
  (二)路途坎坷,现实到理想距离漫长
  虽然原则共识的初衷是维护东海的和平与稳定,加强两国在能源、环保等领域的互利合作,是符合两国和两国人民的根本利益的。但双方对共识的内容在理解上却存在分歧,两国民众也对忽然问世的原则共识难以理解和接受。例如日本国内有声音指出,“将日本的所属海域交给中国,采取合作参与的开发方式,完全不是互惠,这种方式能维护日本的权益吗?”{8} (P92)中国也有声音质疑,“原则共识中未有涉及今后在东海大陆架海域共同开发的范围、对象,而是使用了‘对于其他油气田周边海域,双方将继续协商,暂时搁置边界划分问题等’的表述……日本政府非常有可能将‘其他油气田周边海域’解释为业已被中国开发的油田周边海域,而不是指今后在‘日中中间线’靠日本的一侧尚未被发现的油气田。”{4} (P58)
  原则共识仅仅是一个“政治共识”,还需要双方达成具体协议加以落实。但后续工作毫无进展,现实的发展更加不容乐观。例如中日外长于2010年2月17日在东京会晤时,日本外相就中方有迹象重新开始春晓油田的生产表示了强烈的不满,认为这是违反了两国首脑达成的共同开发的协议。并声称“若违反协议,日本将会采取必要措施”。{20}随后日本媒体称,“如果中国开始在有争议的东海海域开采天然气,日本将把中国诉诸国际海洋法法庭。{21} 2010年9月发生了日本官方扣留靠近钓鱼岛的中国渔船事件,使得双方东海争端进一步升级。2011年3月11日又发生了中国渔政船在钓鱼岛海域进行常规执法管理巡航时,在距离钓鱼岛20多海里处遭遇日本巡逻船拦截事件,这说明日本对钓鱼岛附近海域的严密监控已从12海里扩大到24海里,{22}东海局势进一步恶化。
  当纷争重起时,人们发现,彰显中国诚意与包容的原则共识只是表达了解决中日纷争、把东海变成和平、合作、友好之海的理想,而实现它的路还很漫长。
  三、解决中日东海争端的司法路径:趋势与优势
  通过谈判协商解决中日东海争端的优势在于谈判协商的全过程都由两国自己控制,有利于最大限度地协调双方立场;但同样缺陷也在于如果争端双方立场相差太远,谈判的可能性就很小。{23}(P22-26)中日之间虽然建立了谈判协商机制,但由于双方在东海划界与岛屿归属问题上的立场根本不同,完全寄希望于通过对话和协商来解决东海纷争是无法预测实现理想的时间表的,中国应尝试通过司法途径解决中日东海争端,国际法院就是一个理想的争端解决场所。
  (一)国际争端解决司法化已经成为一种趋势
  全球化的世界需要全球性的治理模式来应对全球化的负效应,而国际法无疑是全球治理中最重要的一环。{24} (P1)“一般和总体上看,各国是遵守法律的。”{25} (P66)因为在无政府的国际社会中,法律治理是必然和合理的选择。国际法体现了各国决策者预期利益,从而使遵守国际法成为一种内在需要,进而形成为一种“国际守法文化”。{26}爬数据可耻
  “在各国之间关系中,文明的进步可以被看作是从武力到外交、从外交到法律的运动。”{27} (P1)二战以后,尤其是近20年间,“治理国际社会的国际法已经开始从确立秩序的规则转向维持公正的规则”,{28} (P125)其中一个引人注目的发展趋势是司法方式愈来愈多地为世界各国所采用,国际争端解决机制方面呈现出较为明显的司法化倾向—“国际争端解决正在从政治协商更多地向法院式司法裁决方向发展”。{29} (P2)这种趋势主要表现为:第一,大量的国际司法机构不断涌现。可以说,国际范围的如此规模的司法活动在15或20年前是难以预见的。{30} (P283)第二,主要的国际司法机构的受案率大增,新增的国际司法机构在管辖权等方面的强制性在增强。{31} (P34)这一趋势对国际社会产生了深远的影响,它“带来了一系列的制度和程序,在总体上为国际社会提供了独一无二的公共物品,以和平方式取代战争和外交强制来解决国际争端,更多地推动国际法的执行和全球范围内实现法律的治理。”{32} (P282)“用法律的话语来表达自己的意愿具有更强的正当性”,{33} (P60)因此中国要想树立大国形象,就应顺应这一趋势,积极利用国际司法体制维护自己的合法利益。
  (二)通过司法途径解决中日东海争端具有明显优势
  虽然中日两国为解决东海问题始终保持接触,但在巨大的分歧面前,短期内恐难以有实质性进展。而“我们正生活在法官的时代:‘宪政主义’的影响扩大,包括了对法治的接受和独立司法越来越成为法治的实质部分;公正的司法日益成为法律救济的核心……在国内被迫接受‘司法至上’的政府会发现更容易同意司法解决或其他公正的、在国家间的第三方判决”{25} (P76-77)。相较于外交方法的久拖不决,通过诉诸国际法院解决问题具有明显的优势。
  第一,高效率。1979年邓小平同志首次向日本表达了“搁置争议、共同开发”的设想,从1980年开始中日两国就和平解决争议岛屿领土及附近海域资源的归属开始了长年的双边会谈。相较于漫长并且不一定有结果的谈判来说,通过法律方法解决东海争端可以在相对比较短的时间内由国际法院判定岛屿归属及给出确定性的划界原则、规则或者一条确定的海域界线。[3]
  第二,低成本。这一优势表现在两个方面:其一,对内把当事国内部的利益集团对各自领导层的压力排除出争端的解决过程。司法途径“是在谈判解决无希望的情况下实现公平解决争议的一个比较现实的途径。这既保障了国家利益,又符合地区利益;同时它又有利于国家领导人平息那种指责他们出卖国家利益的情绪和防止右翼分子挑动过激的民族主义感情”。{34}其二,对外避免争端当事国通过极端的自助行为(如战争)解决争端。对于当事国而言,接受来自第三方的审判“无论从精神上还是从本质上看,都与自主、冲动的单边主义本质背道而驰”。{35}(P102)国家之所以接受国际法院的管辖,“显然各国认为接受依赖于一个公正的第三方的决定要比其他选择更好,因为其他选择可能意味着冲突陷入僵局或被迫诉诸自卫”。{35} (P103)
  第三,权威性。由于不存在令双方信服的法律依据,所以中日两国的海洋争端频发,如果有权威、中立、专业的第三方介入争端的解决,将有效地解决这一难题。显然国际法院的两个特征可以使之满足这一条件:首先,司法独立。国际法院必须像国内法一样关注两个方面的问题,即国际法院应避免法官表面上不公正的可能性和确保国际法院相对于政治机关保持独立;{30}(P272)其次,程序公正。史久墉先生在指出:“法院司法程序的公正性以及它为案件当事方所保障的平等权利—这是法院特性的内在因素—无疑有助于有效解决[国家间]的[法律]争端。”{36} (P60)国际法院在实践中所秉承的三大基本原则—当事方有关案件的所有诉讼权利完

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【注释】                                                                                                     
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