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【期刊名称】 《政法论坛》
权利、理性与对话的宪法
【副标题】 读《慎议民主的宪法》【作者】 王旭
【作者单位】 中国人民大学【分类】 宪法学
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 162
【全文】法宝引证码CLI.A.1155243    
  一、宪政的多重语法
  出于对权力抱持一份深深的“幽暗意识”,近世西方创造出宪政文明。然而,“宪政”本身既是经验世界实践理性的总结,也是运用概念与逻辑创造出的语词。语词本身存在多重的使用语法,这既蕴含着复杂性,也包含着不断发展语词内涵的可能。如何发展“宪政”的规范性内涵,不断应对表象世界的复杂,这是宪法学,乃至公法学一个最重要的思想问题。在我看来,阿根廷总统人权和宪法改革顾问,杰出的法哲学与宪法学家卡洛斯.尼诺的代表作《慎议民主的宪法》(The Constitution of Deliberative Democra-cy),[1]正是试图通过清理宪政的历史、逻辑与思想,在一个新的规范性框架内展现西方宪政文明的前景,克服既有的危机。
  与一般的宪政学者不同,尼诺是从一个法哲学的背景入手,来探讨宪政的内在框架。他敏锐的指出,我们一直谈论的西方宪政文明及其制度体系,其实内部交织着三重叙事的方式和语法,它们之间充满了张力:权利的宪法、参与的宪法和历史宪法(historical constitution)。简而言之,权利的宪法是一套建立在“个人权利与自主、人的不可侵犯性与尊严原则”的自由主义话语系统,它始终是传统宪政概念的最重要规范性内涵。参与的宪法,就是民主机制对宪法文明的渗透:宪法的运行需要在主体参与、表达意志的过程中才能获得稳定与可靠保障的力量。权利的宪法与参与的宪法,构成了宪政文明“理想的宪法”面相。历史宪法则是尼诺匠心独具使用的概念,它的核心含义在于为宪法文本的展开提供了一个时间的结构:宪法文本总是在制宪时刻获得原初的生命,各种各样的参与者(立法者、执法人员、法官、民众等)在一个连续地、持续地宪法实践中不断获得意义的一致性,历史宪法与“理想的宪法”会有冲突,但它使得特定社群对于宪法文本与内涵价值的意义获得了一个整体,也是解释宪法与适用宪法的“背景规范”。
  然而,多重语法之间的张力才是尼诺的问题意识所在。理想的宪法以个人权利与民主参与为核心,但历史宪法常常与之产生抵牾。尼诺指出,以美国宪法为例,其本身不是产生在一个理想的民主商谈环境之中,它在历史上的流变过程也经常与自由的基本原则产生冲突,这一切根源于理想宪法所要求的是从“自主理据”中先验地推导出基本的自由原则,而不是从实存的历史宪法演变过程中获得。同时,在理想宪法内部,参与的民主与自由原则也会有冲突,因为“先验有效的实体主张可能会与按照合法程序产生的结果发生冲突”。也就是说,按照高度实证化的公议民主程序产生的结果会背离甚至消解实践推理所依赖前提的那些自由原则。
  因此,宪政本身并非毫无矛盾,在权利、民主与历史这三重语法中,它的叙事逻辑会彼此撕咬与伤害,只有妥善化解这种矛盾,那么才能“确定最合适的政府体制以及该体制内部权力的分立,确定代表制民主与参与民主的有效界限,确定一个有效的选举体制的要求,确定使民主价值最大化的政府体制”—尼诺最终要实现的一个关于理想政治结构的理论形态,并努力将之建制化,实证化。
  那么,方案何在?尼诺在进行了这种背景性的叙述之后,提出了全书的核心命题:重新认识民主的功能,重新发挥民主在权利与历史这两重维度之间的协调性作用。他将这种努力命名为“慎议民主”。在尼诺看来,民主内涵的重新阐发与妥善安置是解决矛盾的关键。在传统的制度构架里,更多是将民主的内涵理解为一种功能性的装置,仅仅是从“政治体制的稳定性和功能性的角度,发现民主观念的重要性。民主最终被人们看成是以稳定为结果或目标的工具”,尼诺把这种传统观点理解为“主观正当性”,它是民主的受益者,从其主观的稳定欲求外在的赋予民主的正当性,忽视了民主本身还具有的一种客观的正当性,也就是在客观上能够增进道德价值与发现更具有公共性的理想生活。而慎议民主正是要从这种主观正当性中背离出来,发展出作为调和权利与历史的客观正当性。
  应该说,这种关于民主本身具有客观增进道德价值效果的基本主张并非尼诺的“独门偈语”,相反,慎议民主是自20世纪70、80年代以来西方一股重新认识民主内涵、克服宪政内部危机与矛盾的重要学术主张,包括哈贝马斯、罗尔斯等大儒在内的哲学家都被认为归属于这一理论阵营,最新近的一个研究成果更是提炼出慎议民主共享的四大命题:[2](1)强调民主过程的反思性特征,而不仅仅是参与人的利益聚合;(2)强调民主政治结论正当性在于程序而不是实体结论;(3)强调民主机制内在与本身的商谈性价值,而非外在的工具性与功能性价值;(4)强调民主决策中民众参与和精英决断的调和,而非割裂。尼诺对慎议民主的认识也在相当程度上符合以上命题,然而在一定程度上,无论是观点还是论证手法,又展现出他的特殊性,尤其是与很多学者不同,尼诺的论证具有更强的宪法意识,对于民主客观正当性的论证最终并非解决民主本身的问题,而是要提出一套叙事来弥合与连缀宪政的内部裂缝与张力,其中的核心命题,就是他提出的“民主的认识论功能”。
  二、民主的认识论功能
  尼诺在提出一套理论背景之后,明确将民主的重新认识与定位看作是弥合理想的权利宪法与历史宪法的重要装置。他论证的起点首先是建立在对一种“历史的宪法”之无效性的批驳上。尼诺从实践哲学的传统出发,指出所有的宪法论证,无论是民众,还是法官或行政官员,都是一种实践推理,宪法规范的作用在于为这种实践推理提供大前提。然而,一个明显的问题是,历史的宪法产生于制宪时刻,然后表现为一种不断回应文本含义的实践,它本身具有“高度的模糊性和不确定性”,它本身的正当性到底何在?为什么历史源头缓缓而来的宪法规范能够成为指引当下人的实践权威?其实,这是一个法理学的最基本问题:法秩序的权威性源泉到底在什么地方?只有源泉能够明确,那么法秩序中具体规则的有效性才能明确。在这个问题上,相对主义伦理学立场认为,只能假定一个自明的“基础规范”,典型如凯尔森,才能解决源头问题。尼诺的主张相反:不能从宪法本身寻求正当性,“只有当宪法自身有效时,它才能赋予其他规则以效力,但它又不能成为自身有效性的基础。宪法的有效性必须建立在基本原则或其他超宪法理由的基础之上”。尼诺进一步指出,“只有道德理由在权威的立法中才不需要任何基础”,这样尼诺的主张实际上是指出了法律实践是道德实践的一部分,法律的正确性是道德正确性之一部分。不由得让人记起德国法学家阿列克西的“特称命题”。
  正是由于道德论证对于法律(宪法)论证具有先在性与优先性,所以尼诺指出,这就给对待历史宪法带来一种虚无的错误态度:认为历史的宪法仅仅是一个开端,法律判断可以直接从道德原则中加以推导。从而在宪政的语法中,权利的宪法可以直接依凭道德而建立,抽离了具体的时间尺度。
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  然而,这种道德观念如何获得?尤其是在涉及公共事务的法律实践中,如何确保人民,尤其是政府,能够保证他的实践推理是道德的?是符合权利与自由的法则的?尼诺指出了两点:第一,在这样一个问题上,历史的宪法并非是虚无、多余的,相反它有重要意义;第二,民主的观念与机制能够促进政治生活与道德生活的生长,能够有效的认识道德话语与道德观念。以上两个观点的重要联系就在于,历史的宪法一个重要意义是为“民主提供了先决条件”,因为虽然在历史上很多时候制宪本身不是最大化的民主的,“但它体现了一国的基本传统,这个传统就是,不同社会群体之间关于如何分配国家强制性权力,关于该种权力对于个人的限制所达成的最后统一。作为社会最基本的惯例,历史的宪法,以某种不完善的方式为民主本身提供了基础。”
  因此,我们可以看出,尼诺实际上提出了一个类似于宪法实践共同体的时空:在这个时空里实践者的道德判断可以修正乃至废止原先的宪法规范与惯例(所以他不同意德沃金关于法的阐释共同体的论断,他认为德沃金的判断过于保守,极端强调了历史宪法在这种解释共同体的权威地位),但必须小心翼翼,同时民主具有的认识论功能可以供人民与官员在确保法律秩序可预测性的情况下不断增进道德观念,确保法律判断符合道德的立场。
  那么,民主何以具有这样的功能?尼诺在下面就正式提出了“民主具有认识论功能”这一核心命题。在这里,尼诺展现了他杰出的理论整理与概括的能力,纵贯古今民主观念,将其区分为两组:不转化人民利益与偏好的民主观与转化人们利益与偏好的民主观。
  尼诺认为,不转化人民利益与偏好的民主观是一种传统的、也占支配地位的民主观。这种观念的要义在于:每一个人都可以保有自己的道德与利益的偏好,并假定人的自利性,因此民主也就是自利的人将自己的偏好与利益在具体的社会历史情境中加以实现的过程。这个过程本质上是政治驱逐道德的过程,是原子式的个人为了自我保存和追求最大幸福与利益而加以谈判与妥协的过程,这里投票就是最方便与简单的民主决策方式,因此往往出现“多数人的统治”,而尼诺则深刻指出,真正的民主应该是对少数人的保护。尼诺指出,功利主义民主观、社会契约论、多元主义民主观都是此种类型。
  转化人们利益与偏好的民主观则展现出公共政治与私人道德交织的另一个画卷。这种民主观认为民主是有德性的,“民主的德性恰就在于它把人民最初的自我偏好转化为更加利他和公正的偏好的机制之内。民主不仅制造道德上可以接受的结果,而且也通过把人民的偏好道德化,也就是通过把人民自己道德化,来制造这些结果。”人民主权说、完美主义和对话理论,被尼诺认为是这种类型民主观的代表。
  无论是人民主权论以“公意”对于个人私利的转化,还是以美国新共和主义强调的对个人公共性与伦理性的提升,或是强调对话与沟通的对话民主理论,在核心命题上的确可以看作是对原子式个人偏好的转化,在转化中克服集体行动理论展现的困境。显然,尼诺指出,他的慎议民主理论某种意义上是从第二种类型的民主观里提出的,也是一种“对话理论”,但他的理论具有自己的鲜明主张。
  这种主张是建立在对两种对话理论:罗尔斯的立场与哈贝马斯立场的超越之上的。尼诺指出,罗尔斯与哈贝马斯都是在民主理论中接近认识到正确立场的思想家。他们的核心关怀有一点是相同的:道德问题是可以认识的,通过一定的程序设计,道德观念可以被程序合理的构建起来。不过,尼诺指出,罗尔斯的构建方法是一种“道德精英主义的”,他将道德命题的构建放在一个假设的无知之幕的原初状态下,依靠个人“内心独白式”的道德判断来实现自己与他人的重叠共识;而哈贝马斯的构建方法是一种“道德平民主义的”,将道德商谈不加限制的放到各种主体之间,在各种正式的与非正式的制度安排中来寻求共识,因此都需要合理改造。
  

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