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【期刊名称】 《当代法学》
行政规章的民事法源地位及问题
【英文标题】 Administrative Rules as Civil Law Sources
【作者】 于立深【作者单位】 吉林大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政规章;规范效应;民事法源
【英文关键词】 administrative roles;normative function;civil law sources
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 15
【摘要】

行政规章的民事法源地位与行政法对民法的规范效应,是一个问题的两个侧面。“涉民性”与“民事性”行政规章的出现,强烈地改变了民事行为传统的法律渊源结构,形成了新的民事行为生态环境。中国民事行为的路径依赖背景主要是传统的政治体制和文化哲学,但是,诸多客观社会事实也需要行政权力对传统民事关系介入。

【英文摘要】

It is the two phases of a thing that the status of administrative rules as civil law sources and the normative function on civil rules by administrative law.The emergence of administrative rules involving civil law and administrative rules on civil law,has maximally cha sed the traditional structure of civil sources,and begins to form a new environment of civil law.In China,the path dependence on civil act,mainly are traditional political system and cultural philosophy.

【全文】法宝引证码CLI.A.14488    
  
  在研究行政立法或在编纂民法典的过程中,行政法律规则对民事行为的实际效用一直被人们所忽视。民法典虽被寄予厚望,但在中国现有法律体制下,行政立法权的介入仍有架空民法典的可能性。民法典的独立价值与行政权介入的正当性关系,一直是私法与公法彼此博弈的一个关系侧面,尤其是具有民事法律规范性质的行政规章的出现、演化和发展,强有力地改变了民事法律关系的传统法律渊源结构。因此,我们有必要站在实证的视角,观察、描述和评价行政规章如何改变了民事法律渊源的模式和结构、行政权进入私域的正当性以及行政国家和福利社会之下民事行为生态环境的前景。
  一、“涉民性”与“民事性”行政规章的出现
  从所调整的法律关系的性质和类型角度来看,行政规章可以划分出公法性质的行政规章和私法性质的行政规章。前者以设立、变更和消灭公法法律关系为目的,后者以设立、变更和消灭私法法律关系为目的。行政规章的私法性质类型,不是从行政主体视角来判断的,而是从行为类型的本质属性视角来判断的。例如,司法部的《提存规则》和《遗嘱公证细则》、铁道部的《铁路旅客运输损害赔偿规定》是纯粹的民事法律规范;民事登记如婚姻登记和产权登记行为也是一个私法调整行为,《行政许可法》已经明确将其排除。在上述类型的行政规章中,行政机关只在静态意义上才是行政管理主体,在动态意义上就其职能而言则是一种中立性的、无偏私的、普遍性的立法主体,它们并没有创设公法法律关系。可以进一步假设:同样的产权登记行为或者公证行为,如果登记或者公证的机构是类似于西方的民间机构的话,在直观意义上,是否还会认为该行为或者规范是公法性质的呢?另外,国库券发行规则显然也是民法性质的。
  行政规章可以从多种视角被解读和定义。如果从民事法源的意义上来判断,行政规章还可以分为两大类:一类是“涉民性行政规章”,另一类是“民事性行政规章”。“涉民性行政规章”是指行政权只对民事行为作嵌入式调整,行政权嵌入私法领域,间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容,此类行政规章是一个公法性质的规范,多以“管理法”的面目出现。它的出现有一个宏大的历史背景,即国家从消极的夜警国家转向福利国家,私法从纯粹的私人自治转向公法化和社会化,此时,基于公共利益和他人利益的理由,行政权对传统私法优位主义进行了必要的修正。这种修正首选的方式是间接的、外围性的、嵌入式的,其本质就是间接地调整平等主体之间的民事关系。例如,通过公法性质的行政规章,可以规定民事主体的市场准入资格,或者规定民事主体登记程序规则,或者规定民事客体的交易禁止性规则,或者规定民事义务的法定类型和界限,或者减少私人自治范围和裁量权。“涉民性行政规章”相对修正了古典的民事法律渊源学说和制度,再难以找到纯粹自由的民事行为,随着政府管制的强化,“涉民性行政规章”还在增加。有关消费者保护和环境问题的法律,都不再是纯粹私人性质的了,有关产品质量标准、环境标准的行政规章可能给当事人带来巨大的福利或者损失,对特定物的强制报废制度已经冲蚀了敝帚自珍的习俗。“涉民性行政规章”的膨胀,标志着传统私法自治的结束。
  “民事性行政规章”是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系,此类行政规章中只有立法权主体是行政机关,法律规则和原则本身都是民事性质的。遗憾的是,中国民法学者并未认真对待行政规章的民事法源地位及其诸多不良现象。20世纪末期,“民事性行政规章”在中国出现了一个转折点,从最初的“民行不分”转向行政权谨慎直接进行民事立法,尤其是契约自由得到了恢复性重视。但是,仍有大量“民事性行政规章”存在,它们直接调整平等主体之间的人身和财产关系,主要表现为八个方向:一般产权、知识产权、特殊民事赔偿、劳工保护、消费者保护、家庭婚姻、契约自由、私权救济。关于特殊民事赔偿的行政规章、行政法规主要有《石油地震勘探损害补偿规定》(国务院批准,能源部1989年)、《道路交通事故处理办法》(国务院1991年)、《港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》(国务院批准,交通部1993年)、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》(国务院1993年)、《铁路旅客运输损害赔偿规定》(国务院批准,铁道部1994年)、《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》(国家旅游局1997年)、《医疗事故处理条例》(国务院2002年),《学生伤害事故处理办法》(教育部2002年)等。关于消费者权益的民事行政规章、行政法规主要有《关于图书发行浮动折扣的试行办法》(新闻出版署1991年)、《储蓄管理条例》(国务院1992年)、《部分商品修理更换退货责任规定》(经贸委等1995年)、《通讯工程质量事故处理暂行规定》(邮电部1996年)、《摩托车商品修理更换退货责任实施细则》(机械工业部1997年)、《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》(经贸委等1998年)、《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(建设部1998年)、《房屋建筑工程质量保修办法》(建设部2000年)、《移动电话机商品修理更换退货责任规定》(国家质检总局等2001年)、《固定电话机商品修理更换退货责任规定》(国家质检总局等2001年)、《住宅室内装饰装修管理办法菊花碎了一地》(建设部2002年)、《微型计算机商品修理更换退货责任规定》(国家质检总局等2002年)、《家用视听商品修理更换退货责任规定》(国家质检局等2002年)、《物业管理条例》(国务院2003年)、《业主大会规程》(建设部2003年)、《城市房屋拆迁估价指导意见》(建设部2003年)、《缺陷汽车产品召回管理规定》(国家质检总局等2004年)等。
  二、行政规章在民事纠纷中的法律适用
  行政规章的司法地位究竟如何,并没有法律来明确界定。我国两部重要的民事基本法律《民法通则》、《合同法》和即将制定的《物权法》[1]均未规定行政规章的民事法源地位。我国法律仅仅在《行政诉讼法》第53条中确立了“参照规章制度”和规章效力冲突时的裁决制度,至于民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”,法律并没有直接表明,法院只是按照惯例有选择地适用了部分行政规章。但是,由于行政规章法律地位的不确定性和缺乏违宪,违法司法审查权力,适用或者不适用行政规章都难以令人信服。[2]通过对1985年以来《最高人民法院公报》收录的“典型案例”的检索,至少可以找到32份民事判例,它们非常典型地适用了行政规章。这些判例可以折射出民事纠纷中行政规章适用问题的重要性(刑事案件中也有参照规章的[3]),应当引起民法学者和行政法学者的重视。司法实践告诉我们:行政规章的法律身份不仅应该得到承认,而且其功能已经在各个部门法中得到了事实上的认同。例如,在“宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路运输合同逾期货损索赔纠纷再审案”中,最高人民法院2000年终审时适用了铁道部制定的《铁路货物保价运输管理办法》、《铁路货物运输规程》和《铁路货物运输合同实施细则》;在“成路诉无锡轻工业大学教学合同纠纷案”中,法院2000年终审时适用了国家教委发布的《中外合作办学暂行规定》;在“王林祥、陈卫东诉雄都旅行社旅游合同纠纷案”中,江苏省高级人民高院2000年终审时适用了国务院制定的《旅行社管理条例》和国家旅游局制定的《旅行社办理旅游意外责任保险暂行规定》。{1}(P256—262)
  三、民事行为的生态环境
  行政规章事实上的民事法源地位和司法适用,极大地改变了民事行为的外部环境,也带来了三个严重问题:契约制度被扭曲、民事权利被蚕食、形成了不健康的民事行为路径依赖。
  1.扭曲的契约制度
  契约自由是私法自治和私人自治的最好体现,契约制度应该保障契约自由,美国宪法禁止各州通过损害契约义务的法律,中国则不然。表面上看,中国契约制度已经相当完善,但是,契约规则网络的致密性恰恰剥夺了私人契约的自由性。契约自由与国家干预之间的界线自古以来也是民法学家心灵深处一直守卫着的警戒线。计划体制动摇了传统民法的自治地位,取消了契约自由原则,不仅仅契约成立和生效的要件是法定的,而且必须采用法定契约形式、法定的契约文本,另外还需要合同监督管理制度和机关。行政机关制定了大量周详的、繁琐的契约规则,几乎泛滥成灾。[4]“这样的法律形态难以很好地适应现代商品经济的发展。”{2}(P62)在《合同法》颁布前,梁慧星先生就极力主张:“为防止行政机关通过制定实施条例限制当事人合同自由,合同法不授权行政机关制定实施条例。”{3}(P52)《合同法》已经生效四年多了,原有的扭曲的契约制度清理得还不尽理想。在2001年《国务院决定废止的行政法规目录》中,国务院只将自己制定或者批准发布的契约制度废止或者宣布无效。但是,没有可靠信息证明部门规章和地方政府规章、地方法规中的契约制度也已经得到合法性审查。如果不能限制行政立法权进入契约领域,未来的《民法典》将可能是一部跛脚法。
  2.业已被蚕食的民事权利
  行政立法权侵犯民事权利的基本途径就是对民事法典的细则化。民法的完善以及行政法的完善是相互的,没有对行政权的制约,私法自治只是一个梦想;没有私法的发达和自治,行政行为单方意志至上性将会发展到极致。法典化并不需行政规章的细化和具体化,法典主义也并不必然带来“副法”——法规和规章的泛化。仅仅法典本身就已经是最好的权利保障体系了,细化法典将使法典丧失独立的形式价值。细化式的民事法律渊源模式,有三个重大危害:一是侵蚀私人的自治权利;二是助长了国家行政干预主义的膨胀,“依法行政”从此有了借口;三是细则化意味着不断限制司法裁量权,即限制司法能动主义。司法权的消极无为主义也是行政立法权蚕食民事权利的一个诱因。虽然民事基本法律和《民事诉讼法》仍然是人民法院最重要的裁判依据,但是大量的行政规章被直接适用于民事纠纷裁决已经是不争的事实,由此滋生了下位法“篡夺”上位法规定的民事权利的现象。在现实中,法律和行政法规在具体审判中常被冷落或规避掉了。
  行政规章进入民事领域,使我们看到了现代行政国家和福利国家的缺陷。“似乎具有现代仁善特征的福利国家,也有转化成控制和‘规范化’(normalization)人们生活的机制的嫌疑。要成为福利国家的受益者,便要受制于官僚规范的束缚,使自己的生活依各种类型标准而被型构,进而无法按自己的意思选择个人所乐意享受的生活方式。”{4}(P8)中国是一个缺乏私法自治的国家,但是民法学者间也有一种错误的思潮,鼓吹私法公法化和民事行为的社会本位,这可能会进一步恶化民事行为的生态环境。在福利国家时代,现代民法中自治和强制之间呈现出复杂的关系,管制法令摇身一变成为民事规范,私法自治的空间,实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。{5}(P94)福利国家到底保护了自由还是变相剥夺了自由是一个不容易说清楚的问题。
  在中国,行政规章对民事权利义务关系造成了深刻的扭曲,集中地表现在对相邻权关系的不当干涉和处理上,科斯依据英美普通法侵权案例所构造出来的交易费用和社会成本理论在中国是根本行不通的。因为,中国公民在环境立法和执法上几乎没有发言权。例如,在居民楼开饭店等商业行为是政府和经营者的法律关系,居民只是一个受害者角色,没有人补偿他们,经营者的商业行为也无须他们允许,结果制造了大量的社会纠纷。我国环保和建筑方面的法律文件从未禁止在居民区和居民楼里从事商业服务,只是禁止某类商业行为,对居民楼里开办饮食、娱乐服务业只设定了笼统的、较低的准入标准。[5]2003年实施的《环境影响评价法》规定的环境听证会只适用于规划和建设项目,不适用于居民楼里的商业行为。居民楼里的商业行为本来是一个简单的民事相邻权问题,但是,因为行政立法的介入,某些居民变成了一个纯粹的受害者,经营者和政府变成了一个绝对的权利享有者,居民原有的传统权利变成了政府资源分配的行政许可权。[6]2004年生效的《行政许可法》第36条确立了相对人和利害关系人参与制度,将修正相邻权和公平竞争权中的不正当关系。
  3.民事行为的路径依赖
  为什么中国的民事行为会有这样一种生态环境呢?制度经济学的路径依赖理论可以为我们提供一

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}崔卓兰,于立深.行政规章研究(M).长春:吉林人民出版社,2002.

{2}季卫东.法律秩序的建构(M).北京:中国政法大学出版社,1999.

{3}梁慧星.中国合同法起草过程中争论点(J).法学,1996,(2).

{4}邓正来,(英)亚历山大.国家与市民社会(M).北京:中央编译出版社,1999.

{5}苏永钦.私法自治中的国家强制(J).中外法学,2001,(1).

{6}陈富良.放松规制与强化规制(M).上海:三联书店,2001.

{7}崔建远.新合同法原理与案例评释(M).长春:吉林大学出版社,1999.

{8}盛洪.外部性问题与制度创新(J).管理世界,1995,(2).

{9}盛洪.从经济自由主义的角度看(A).市场逻辑与国家观念(C).北京:三联书店,1995.

{10}梁慧星.靠什么制约公权力的滥用?(J).时代法学,2004,(3).

{11}许宗力.行政法对民、刑法的规范效应(EB/OL).http://www.chinapublaw.com/xzfxwy/20030604084751.him.

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