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【期刊名称】 《当代法学》
论德国古典犯罪论体系
【副标题】 以贝林(Beling)的构成要件理论为对象
【英文标题】 An Analysis on the Classic School of Crime in Germany
【作者】 王充【作者单位】 吉林大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 实证主义;罪刑法定原则;贝林;古典犯罪论体系;构成要件理论
【英文关键词】 positivism;principle of crime and penalty by law;Beling;classic school of crime;theory of constructive factors
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 35
【摘要】 德国刑法学家贝林提出的构成要件理论是实证主义方法在刑法学研究中的集中体现和主要成果,它标志着刑法学对于犯罪的研究开始了形式化的新历程。通过构成要件来把握犯罪的形式化过程使罪刑法定原则得以从理念转化为现实并且具体实现在了犯罪认定的过程中。以构成要件理论为核心的古典犯罪论体系是犯罪论体系化研究的肇始,为此后的犯罪论体系研究奠定了坚实的基础。
【英文摘要】 The theory of constructive factors(Tatbestad)by Beling is the main reflection of positivism in criminal law research,symbolizing that the study of crime came into a new stage of formality.Recognizing the formality of crime by constructive factors makes the principle of crime and penalty by law transfer from notion to practice which Can be used in the process of concluding a crime.The classic school of crime cored by constructive factors theory is the beginning of systematic study of crime and lays the foundation of further study in this field.
【全文】法宝引证码CLI.A.14464    
  作为德国古典犯罪论体系代表人物的贝林是现代刑法学中的构成要件理论的创始人。众所周知,贝林的犯罪论的意义在于将犯罪论的中心从此前的归属概念或者行为概念转向构成要件或者构成要件该当性的概念。{1}(P163)
  一、构成要件理论的思想基础
  构成要件理论产生于20世纪初,它的思想基础大体包括三个方面:第一方面,作为方法论基础的实证主义;第二方面,作为价值基础的罪刑法定主义;第三方面,作为理论基础的近代刑法理论的展开。以下笔者就这三个方面简单论述。
  首先,作为方法论基础的实证主义。[1]实证主义作为现代哲学的一支,是法国哲学家孔德(Auguste Comte)在批判黑格尔哲学中关于哲学和科学关系的基础上产生的,[2]这种实证方法被思想家马克斯·韦伯(Max weber)应用于社会科学中,韦伯在社会科学研究中提出的理想图式(理想类型)观念和价值祛除(价值无涉)方法,[3]韦伯的这两种观念和方法被认为是直接影响刑法学中构成要件理论产生的方法论基础。{2}(P345,P463)
  其次,作为价值基础的罪刑法定主义。“构成要件论的出发点,即便是对于贝林来说,也是法治国主义的国家观,当然,罪刑法定原则是它的思想基础。”{3}(P15—16)罪刑法定原则奠定了近代刑法和刑法学的基础,犯罪论问题的研究当然也是在这个基础上展开的。罪刑法定主义最初是针对德国缺乏统一刑法典的现状而作为立法原则被提出的,但是随着德国1871年旧刑法典(Strafgesetzbuch fur das Deutsche Reich)的颁布,罪刑法定主义完成了它作为立法原则的任务开始向司法原则转化。这个转化过程要求罪刑法定主义必须能够具体落实在各个刑法理论中以实现对于刑事司法的指导,而构成要件理论的产生就是罪刑法定原则具体化的一个表现。贝林认为“需要特别指出的是,我所说的行为的构成要件该当性绝不仅仅是一个和刑法各论相关联的问题——虽然在各论中各个构成要件都是要讨论的问题——毋宁说构成要件是犯罪的一般要素,是刑法总论中的一个独立的概念,必须认以到构成要件是决定刑法研究目标和方向的重要内容,这样的认识具有贯彻以刑法二条规定(罪刑法定原则)为基础的刑法理论并使其实证化的意义。”{4}(P45)
  第三,作为构成要件理论产生的具体理论基础即现代刑法理论的展开。20世纪初,德国刑法学中的激烈的学派之争已经基本结束,两大学派的观点开始相互融合,刑法学关注的中心也开始从刑罚论转向犯罪论,这为构成要件理论的产生提供了客观的可能。在刑法学理论中,成为构成要件理论产生的具体理论基础的是:(1)德国刑法学中将犯罪成立要素划分为主观方面与客观方面的理论传统。[4]首先,费尔巴哈以来德国刑法学中就有将行为划分为客观方面和主观方面的作法,为犯罪论体系中违法性和责任的区分奠定了基础;[5]其次,受到民法学中耶林提出的客观违法论的影响,此前在犯罪成立要素中不区分责任与违法的状况被打破,“违法是客观、责任是主观”的观念被确立。{5}(P58—60)(2)宾丁(Karl Binding)的规范说(Normentheorie)。宾丁认为犯罪是对规范的违反,但是犯罪人违反的并不是刑罚法规(Strafgesetz),毋宁说,犯罪人反而是实施了符合刑罚法规的第一部分即构成要件的行为。{6}(P70—102)依据规范说宾丁区分了规范与实存的刑罚法规,一方面,规范说为刑罚法规的存在从理论上提供了一个必要的前提;另一方面,规范说也为宾丁所要确立的规范实证主义刑法学奠定了基础。从犯罪论的意义上来说,规范说为构成要件理论的提出奠定了基础。[6](3)也有学者认为主要是为了处理罪数、错误尤其是共犯问题而提出的。[7]
  二、贝林的构成要件理论
  贝林关于构成要件理论的思想可以分为三个阶段,即1906年《犯罪论(Die Leher vom Verbrechen)》出版以前的理论准备阶段、以《犯罪论》的出版为代表的前期阶段和以1930年《构成_要件论(Lehrh vom Tatbestand)》的发表为标志的后期阶段。
  (一)准备阶段
  贝林在1899年出版的《刑法纲要(Grundzuge des Strafrechts)》第一版和1902年第二版中还没有提倡构成要件概念,在1905年的第三版中贝林开始使用构成要件的概念来论述这个问题。贝林在《刑法纲要》(第三版)的序言中这样写到:“第三版改订的主要原因是基于以下的这个事由,也就是我越来越确信,到目前为止包括我的纲要的第一版和第二版以及其他所有文献在内不成功的一个根本原因就是因为一个概念,这个概念就是构成要件概念。”{7}(P4)
  在《刑法纲要》(第三版)第23节关于构成要件的概念中,贝林是这样论述的:“在古代法律中,行为人只要实施了违法且有责的行为,一般来说都是有可能被处罚的,可是如果根据最近的法律,行为如果不符合法律所揭示的封闭的不能扩张的某一种犯罪类型就不能成立犯罪。参照刑法典第2条罪刑法定主义的宣言,即行为在非类型的场合不构成犯罪。明示类型轮廓的全体要素就是狭义的构成要件或者特别构成要件。例如,第211条中‘杀人’、第242条‘夺取他人动产’、第306条第2款‘烧毁他人居住的建筑物、船舶或者房屋’等。如果行为不具有构成要件该当性就不构成犯罪。构造类型的各个要素就是构成要件要素,它们是类型的组成要素,充足类型的事实就是所为事实(Tatbesrande)。构成要件只不过是从类型意义上对发生的行为进行定型而已。特别要指出的是构成要件并不能区分合法与违法、无责与有责。”{7}(P30—53)
  (二)前期阶段
  1906年贝林出版了被后世认为是近代犯罪论第一经典著作的《犯罪论》一书,该书以构成要件理论为中心内容。在该书中,贝林的论述是从分析此前的犯罪定义开始的,他认为过去对于犯罪的定义即“犯罪是通过刑法威吓的违法有责行为”在逻辑上是错误的,这个犯罪定义的正确表述应该是“犯罪是通过刑罚威吓的行为”。因此贝林认为这样的一个犯罪定义是没有任何意义的,他认为应该将行为的构成要件该当性作为犯罪概念中的一个要素,即犯罪应该被定义为“犯罪是该当构成要件、违法且有责的,满足所有应受刑罚处罚条件的行为”,也就是说,抛弃过去的犯罪定义中附加在违法和有责之上的通过刑罚威吓的词句,而换之以构成要件该当性,因为作为犯罪类型的构成要件是刑法规定的,以构成要件来定义犯罪是罪刑法定原则的要求。行为只有具备了实证的(成文法的)严格形式化的犯罪类型才能够进入处罚的范围,不该当构成要件的行为就不能构成犯罪。于是,贝林认为:
  (1)犯罪是行为。行为是犯罪的上位概念,不是行为的事实,从一开始就不会产生是否成立犯罪的问题。由于行为是犯罪的上位概念,因此必须区分行为自体与行为成立犯罪的要件。行为自体仅是被意欲的人的态度,包括作为和不作为。而诸如行为是否由具有行为能力的人所为、行为者通过何种手段、以什么为客体、产生何种结果这些都不是行为论的问题,他们是行为成立犯罪的要件,因而被包括在以下的各个犯罪成立要件之中。
  (2)构成要件该当性。行为仅仅因为具有违法和责任就要被处罚的时代已经过去,在现代的法律中要求行为只有明确的该当犯罪类型的轮廓才可能被处罚,这个犯罪类型,换而言之就是构成要件,必须是由实定法规定列举的,行为该当构成要件是成立犯罪必须具备的第一个属性。构成要件该当性作为犯罪属性的根据是德国刑法2条罪刑法定原则的精神,实际上通常所说的行为的“应受刑罚处罚”的要件是构成要件该当性的一种简单、粗糙的表现形式。虽然上述的行为概念是无内容的,但是行为的样态即行为的结果、因果关系、客体等都是构成要件该当性的内容。根据行为人仅仅具有犯意或者单只是具有犯意的表示是不受刑罚处罚的原则,那么犯意的表不就不是该当构成要件的行为或者说不是犯罪行为。构成要件的内容包括因果关系、行为客体(Angriffsobjekt)、行为方式(作为、不作为)、行为方法(特定手段、任意手段)、在特殊情况下
  (3)违法性。该当构成要件的行为要成立犯罪还必须具有违法性,这里所说的违法性是一个实定法上的概念,因此并不是一些学者所说的只要行为具有反社会性或者违反文化规范等等就能够成立的。另外,违法性是犯罪成立的积极的要件,并不是弗兰克所说的“消极的构成要件(negativer Tatbestand)”。除非该当构成要件的行为具有特别的阻却违法性事由,否则原则上都是具有违法性的。
  (4)责任性。该当构成要件的违法行为还必须具有责任。现在虽然还存在承认结果责任的情况,但是它不是纯粹的结果责任而是责任主义与结果责任的结合(如结果加重犯的情况)。另外像在税法犯中虽然存在不具备责任要件也处罚的情况,但那只是非常特别的情况,并不能以此作为否定责任是犯罪成立的一般条件的理由。责任就是意思内容应受非难或者意思内容的缺乏应受非难,构成要件该当性和违法性是意思表动(行为)的客观领域的类型化而责任则是行为主观领域的类型化。
  (5)存在对于该行为的刑罚预告(规定)。并非所有的该当构成要件、违法且有责的行为都成立犯罪,例如过失毁弃的情况虽然具备了上述的所有要件,但是由于在刑法典中没有罚条的规定因而就不成立犯罪。同样,像过失的教唆帮助、违警罪的帮助、不处罚的未遂行为等等都属于这种情况。这个要件并不像通说“应受刑罚处罚”要件那样是同义反复,该当刑罚预告并不意味着行为就现实地具有可罚性,而只不过是在观念上可以认为行为该当罚条而已。
  (6)具备处罚条件。即便是具备了以上的五个要件也不一定就成立犯罪,因为在极少数的情况下还存在一些不属于上述任何

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}(日)西原春夫.犯罪论定型的思考限界(A).楠木英隆编.齐藤金作先生还历祝贺论文集(C).东京:成文堂.1963.
{2}(日)木村龟二.构成要件型概念(J).法学,第12卷.
{3}(日)下村康正.构成要件违法类型(特构成要件论)(J).法学新报,第61卷,第3号.
{4}Beling.Die Lehre vom Verbrechen(M).1906.
{5}(日)佐伯千仞.刑法违法性理论(M).东京:有斐阁,1974.
{6}(日)竹田直平.法规范违反(M).东京:有斐阁,1961.
{7}Beling.Grundzuge des Strafrechts(M).3.
{8}(日)佐伯干仞.构成要件理论(1)(J).立命馆法学,第15号.
{9}(日)下村康正.构成要件论(J).刑法杂志,第3卷,第3号.
{10}(德)托马斯’李旭特.德国犯罪理论体系概述(J).赵阳译.政法论坛,2004,(4).
{11}Jescheck.Lehrbuch des Strafrechts,Allg(M).Auflage,1996.
{12}李海东.刑法学原理入门(犯罪论基础)(M).北京:法律出版社,1998.
{13}徐玉秀.犯罪阶层体系方法论探源(J).台湾政大法学评论,1998,(60).
{14}(日)佐伯千仞.序论(2)(J).法学论丛,第29卷第3号.
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