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【期刊名称】 《当代法学》
实践《公司治理规则》的法律途径
【副标题】 论修订后的《德国股份法》第161条
【英文标题】 The Approach in Law to Realize Corporate Governance Codex
【作者】 胡晓静【作者单位】 吉林大学
【分类】 公司法【中文关键词】 公司治理;说明义务
【英文关键词】 corporate governance;obligation of disclosure
【文献标识码】 A【期刊年份】 2005年
【期号】 4【页码】 129
【摘要】 自经济合作与发展组织(OECD)制定了《公司治理结构规则》以后,很多国家都相继制定了自己的公司治理规则。德国不仅制定了《公司治理规则》,而且通过对《股份法》的修订,从法律的角度强化上市公司对公司治理规则的遵行,以期达到完善公司治理的目的。
【英文摘要】 Corporate governance is a long—live topic in company law.Since the OECD formulated Principles of Corporate Governance,some states enacted their own corporate governance rides successively.In Ger—many,not only a Deutscher Corporate Governance Kodex is enacted,but alSO SOme rules in Share Act are amended to keep the listed company to obey the rules in Deutscher Corporate Governance Kodex from the angle of law,and to perfect corporate governance.
【全文】法宝引证码CLI.A.14479    
  一、关于一《德国公司治理规则》
  2000年5月,德国联邦总理施罗德任命了“公司治理一企业管理一企业监督一股份法现代化”政府委员会(简称公司治理委员会)。该委员会的任务在于致力于研究德国企业管理和监督体系可能存在的不足,另外,鉴于资本市场的全球化和国际化产生的德国企业和市场结构的变化,为德国法律的现代化提出建议。联邦政府的这一举措在于强化德国在世界资本市场的地位,并进一步改善德国企业的竞争能力。基于这一目标,公司治理委员会要提出具体的建议。2001年7月公司治理委员会提交了一份内容广泛的总结报告。在这份报告中,该委员会一方面建议任命“公司治理规则”委员会以制定《公司治理规则》,另一方面也给立法者提出了相关建议。[1]
  根据公司治理委员会的建议,联邦司法部在2001年9月组建了“公司治理规则”政府委员会(die Regiernngskommission Corporate Governance Kodex)。该委员会于2002年2月26日出台了一个针对德国上市公司董事会和监事会的行为规范,即《德国公司治理规则》(Deutscher Corporate Governance Kodex)。《德国公司治理规则》(下文简称《规则》)以概括性的、易于理解的方式整合了不同的现行法律,即《股份法》、《商法典》、《共同参与决定法》,以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督(LIntemehmensfuehrung und—ueberwachung)的规定。正如该规范在其前言中的表述:“《规则》阐述对德国上市公司进行管理和监督的基本法律规定。它包含了得到国际和国内承认的、良好的、完全负责的公司治理的标准。这个规范应该使德国公司治理体系透明化和易于理解。它将促进国际和国内的投资者、顾客、雇员和公众对德国上市公司领导和监督的信任。”
  《规则》对股东权利,股东会、董事会和监事会的职责、义务,帐目公开及年度审计等作出了规定。其条文可以划分为三类:现行法律规范重述、应遵行建议和可遵行建议。现行法律规范重述(Wiedergabe des geltenden Gesetzsrechts)是将现行法律中的有关规定完全照搬过来,其法律效力当然也并没有改变。其作用在于使德国公司治理的有关规定更加透明和便于理解。应遵行建议(Empfehlungen)在《规则》中用“应该”(soil)一词予以标示。公司可以不采纳这些建议,但是必须每年将对这些建议遵行与否的情况予以公布。这样规定是为了使公司可以考虑行业惯例和企业的特殊需要,进行灵活的自我管理。可遵行建议(Anregungen)在《规则》中用“最好应该”(sollte)或者“可以”(kann)予以标示。公司可以不采纳这些建议,并且对这类建议遵行与否的情况也不需要公司予以公布。《规则》的制订者希望德国的上市公司能遵行这些建议,即应遵行建议和可遵行建议,并以此来完善德国上市公司的公司治理结构,因为这些建议是得到国际承认的、良好的公司治理行为规则。可是,为了减少对公司的约束,《规则》并不具有法律约束力,公司可以自己决定是否遵行《规则》中的建议。
  二、关于《德国股份法》第161条
  既然《规则》并不具有法律效力,如何保证其对上市公司发挥作用呢?这个问题将通过采纳和实施公司治理委员会对立法者的立法建议得以解决。2002年2月6日在联邦司法部草案的基础上出台了《透明和公开法》(Transparenz—und Publizitaetsgesetz)的政府草案。2002年6月21日联邦议会通过了《透明和公开法》,并于同年7月25日在《联邦法律公报》上颁布。《透明和公开法》实际上是对《德国股份法》和《德国商法典》的部分条文的修订,旨在增强公司,特别是上市公司事务尤其是财务状况的透明化,以更好保护投资人利益。根据公司治理委员会的建议,《规则》应该是不具有强制力的,但要在法律上规定说明义务,《透明和公开法》修订了《德国股份法》的第161条。该条被命名为“对《规则》的‘说明”’,即“上市公司的董事会和监事会要每年对如下情况进行说明:公司遵行和已经遵行了由联邦司法部在《联邦司法部公报》电子版的官方部分公布的《规则》政府委员会的应遵行建议,或者哪些建议公司不予采纳或者过去没有采纳。这一‘说明’要向股东持续性地公开。”“通过《规则》和法定说明义务的共同作用,(在《德国股份法》上)创立了一个被称为‘遵行或者解释’规定[2]的(在原文中,这一名称被用英文加以引用,即Comply or Explain。)、以盎格鲁撒克逊的法律实践范本为指向的机制。”{2}(P521)同时,这一条文也在《德国股份法》和《德国公司治理规则》之间架起了一道桥梁,使原本不具有法律效力的《规则》也因而具有了一定的法律意义。
  《德国股份法》第161条关于说明义务的规定,无疑会增强对《规则》的遵行。然而,对于该新规定的具体适用,在如下方面问题上出现了争议:
  (一)关于说明义务指向的时间区间问题
  《德国股份法》第161条在语法表述上只使用了现在时和过去时时态,即公司要说明是否遵行或者没有遵行和过去已经遵行或者没有遵行哪些“应遵行建议”。那么,上市公司是否应该就未来的公司治理建议遵行的意向进行说明呢?在这个问题上存在着两种意见。一种意见认为,公司只需对过去的情况做出说明{3}(P186,188)或者在时间上只截止到“说明”提交之前,{3}(P253)即并不涉及对未来意向的说明;另外一种意见认为,公司做出的“说明”既是指向过去的,也是指向未来的。[3]也就是说,董事会和监事会不仅要说明公司在过去的营业年度对公司治理建议的遵行情况,还要说明在将来的营业年度(即“说明”提交之后随之到来的营业年度),公司将如何遵行《规则》中的公司治理建议。
  大多数学者都倾向于后一种意见。笔者也持此种观点。首先,在对《透明和公开法》的官方解释中已经明确指出,第161条的说明义务既是针对过去也是针对未来的;可是,对未来的公司治理建议遵行的“说明”只是对公司不具有约束力的意向阐述,公司不需要真正地按照这一“说明”去实践,而是可以随时对该“说明”进行修改或者撤销该“说明”;但是,公司必须持续性地向股东公布该“说明”的变动情况。由此可见,将《德国股份法》第161条的说明义务理解为包括对未来情况的说明,是符合立法者的意图的。另外,从第161条的目的和意义上也可以做出同样的推断。第16l条的法定说明义务的设定是为了强调随后要颁布的《规则》,使其和《德国、股份法》建立联系并因而具有法律意义。而如前所述,《规则》的目的和意义在于强化股东对德国上市公司领导和监督的信任,以吸引更多的投资。而对于股东和潜在的投资者来说,仅仅对公司过去的情况的了解是不够的,他们更关心公司未来的发展意向,特别是公司将采用怎样的治理结构和如何设置公司机关。因此,从立法宗旨上来分析,第161条的说明义务也应该包括对未来公司治理建议的遵行情况的意向说明。此外,按照《德国股份法》第161条的规定,董事会和监事会每年需要提交一次“说明”,那么,“说明”提交之时刻只是连接上一个营业年度和下一个营业年度说明义务的时间点。因此在表述上,从德语的语法用法上来说,使用过去时和将来时的时态似乎更加容易理解。“说明”中提到的情况在时间上是适用于“说明”提交之前(即上一个营业年度)和之后(即该营业年度)的。当该“说明”向公众公布以后,股东们看到的信息则是现实性的,是持续到下一次“说明”提交之时的,而不是公司提交“说明”那一时刻的公司情况。如果联系到在德语语法上可以以现在时表示将来发生的情况,也可以理解该条文是包括对未来意向的说明义务的。
  (二)关于“说明”的提交时间问题
  《德国股份法》第161条只是规定董事会和监事会要每年将公司对《规则》“应遵行建议”遵行的情况做出一次说明。但是,该条并没有具体规定董事会和监事会应该什么时间提交其“说明”。有学者认为,既然法律对此没有规定,就应当让公司自己来决定具体的提交时间。{1}(P529)也有学者认为,虽然法律没有规定具体的提交时间,但是应该参照其他的有关信息公开的规定来确定。比如在每个年度结算日和在编制法定年度结算包括其附件的期限内提交第161条规定的“说明”。{3}(P257)笔者也同意后一种观点。按照《透明和公开法》修订后的《德国商法典》第325条第1款第1项规定,公司要将按照《德国股份法》第161条做出的“说明”每年和年度结算报告一起提交给公司注册登记机关。同时修订后的该法第285条也规定,在年度结算报告的附件中要说明,按照《股份法》第161条做出的“说明”已经提交并且向股东持续性公开。由此可见,“说明”的制定与提交是和公司年度结算报告联系在一起的。另外,公司信息公开的目的是为了使股东和公众了解公司的真实情况,以据此做出正确的投资决定。如果将应公开信息在同一个时间段公开,可以使股东和公众对公司的各方面情况有一个全面的了解,并且能够和其他公司的情况进行横向比较,以便做出最佳决定。
  (三)关于对建议不予遵行的解释问题
  虽然《德国股份法》第161条将《规则》和法定说明义务联系起来,该《规则》中的“应遵行建议”仍然是不具有法律效力的。公司可以自己决定是否遵行该建议,董事会和监事会甚至可以全盘否定《规则》中的建议,而不会由此招致机关责任。当然有学者认为,虽然理论上公司机关可以对《规则》中的“可遵行建议”完全予以摒弃,但即使是不考虑由此给公司带来的不好影响,这也是很难做到的。因为《规则》中的行为准则完全富有现实的理性,并且合乎得到承认的良好企业管理的企业经济规则。如果一个企业对这些行为准则不予采纳,定会在短时间内陷入支付不能的境地。{4}(P583)
  既然公司也可以对《规则》中的建议不予遵行,那么《股份法》第161条的说明义务就可以分为两种,即积极的说明和消极的说明。积极的说明指的是公司遵行了或者还要继续遵行哪些建议;消极的说明指的是公司对哪些建议没有采纳或者将要不予采纳。对于积极说明,因为是采纳了公认的行为准则,公司当然不需要对其符合期望的行为动机做出进一步的解释。{1}(P530)而对于消极说明,却存在这样的问题,即董事会和监事会是否还要在说明的同时提出不予遵行的理由。关于这一点,在《德国股份法》第161条中并没有规定。而在《透明和公开法》草案的官方解释中,也存在着

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}Lutter Die Erklaerung zun Corporate Governance Kodex gemaess§161 AktG,ZHR 2002.
{2}Handelsrechtsausschuss des DAV,Stellungnahme Zum RefE TransPuG,ZIP 2002.
{3}Seibt,Deutscher Corporate Covernance Kodex und Entsprechens-Erklaerung(§161 AktG—E),AG 2002.
{4}Seibert,Im Blickpunkt:Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist da,BB 2002.
{5}Ihrig/Wagner,Corporate Governance:Kodex—Erklaerung und ihre unterjaehrige Korrektur,BB 2002.
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