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【期刊名称】 《中外法学》
整体主义的陷阱
【副标题】 制宪权和公意理论检讨【作者】 张千帆
【作者单位】 京大学法学院{教授},北京大学宪法与行政法研究中心{研究员}
【分类】 宪法学【中文关键词】 制宪权;公意;方法论整体主义
【英文关键词】 Constituent Power; General Will; Methodological Holism
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 347
【摘要】 “制宪权”之所以成为无法无天、完全失控的权力,制宪主体之所以有权代表“政治统一体”作出“根本政治决断”,原因均在于它们代表了事实上并不存在的“公意”。卢梭意义上一贯正确的“公意”是方法论整体主义的虚构,却被移花接木用于现实中的制宪和立法过程。在现实世界,“公意”至多是多数人的意志,和少数人的意志一样会作出错误判断,只不过在一定条件下犯错概率更小而已。一旦祛除“公意”一贯正确的光环,制宪权就不过是代表了多数人的意志,“政治统一体”也不可能做到绝对统一,不同意见永远存在并有可能被证明是正确的,“制宪权”“政治统一体”这些指向无限权力的怪兽也就得统统回到潘多拉魔盒里。
【英文摘要】 This article provides an analytical critique of three related concepts: Rousseau ’s general will, Sieyes' constituent power and Carl Schmitt' political unity and political decision, with a reference to the catastrophic constitution-making practices in many countries. The constituent power has become a supreme power beyond every institutional control and the constitution-making body is justified in representing the “political unity” to reach “fundamental political decision”, ultimately because they are supposed to represent the “general will” that has never existed in the real world. Rousseau’s sacrosanct “general will” is a fiction constructed by his holistic methodology, but has been erroneously transformed into reality to guide the constitutional and legislative practices. In the real world, of course, the so-called “general will” is no more than the will of the majority which, like the will of minorities, is prone to err in its judgments, only that the probability of the majority' error is lower under certain conditions. Once removed of the false halo of the never-erring general will, the constituent power represents merely the will of the majority, while a political unity can never achieve absolute unity, and dissent opinions are the necessarily part of a normal society and shall always be given the opportunity to prove itself. The evil genie of absolute power shall be put back to and sealed in the Pandora' Box, to which it properly belongs.
【全文】法宝引证码CLI.A.1236431    
  宪法是先于政府存在的,政府只是宪法的造物。国家宪法不是政府的行为,而是人民构建政府的行为,一个没有宪法的政府是一项没有权利存在的权力。
  潘恩:《人的权利》
  一、引言:危险的“制宪权”
  近年来,制宪权成为我国宪法学界关注的热点概念。[1]它不只是制定和修改宪法的权力,而且被认为是“普遍意志”的代表、“人民主权”的体现。然而,法治常识告诉我们,越是崇高的权力越容易受到滥用,制宪权也不例外。在一些非洲和拉美国家,制宪权的滥用已经成为现实。譬如1999年,委内瑞拉政变领袖查韦斯虽然只获得56%的选民支持,却成立了充斥着自己亲信的“制宪大会”,并以“全体人民”的名义扫除一切公权机关和反对派障碍,号令全国。[2]事实上,查韦斯治下的委内瑞拉并非例外:从玻利维亚到津巴布韦再到匈牙利,在常规政党政治中不能如愿的政客都想利用制宪权的神秘“法宝”,掌握克敌制胜的制高点。如匈牙利的青年民主联盟(Fidesz)只是赢得了多数选票,却因为“胜者通吃”规则在议会获得2/3多数,于是在若干次修宪削弱宪政法院之后,索性制定新宪,实质性削弱了议会对行政权的制衡。[3]津巴布韦的穆加贝通过政治上的合纵连横绝对控制了议会,此后通过数次修宪授权总统任命法官、废除总理、废除参议院并建立一院制,只是在2000年新宪法公投中才遭遇选民阻击败北。[4]玻利维亚则差一点重蹈委内瑞拉的覆辙,只是因为反对党比较强大,法院能够维持独立并发挥有效作用,莫拉利斯总统的单方制宪梦才遭到挫败,最后不得不和反对党谈判通过一部妥协宪法。[5]
  上述国家的实践足以表明,制宪权无疑是一国最重要的权力,但也是最危险的权力。然而,关于制宪权的宪法理论似乎对其中暗含的巨大危险浑然不觉。恰好相反,从卢梭的《社会契约论》到西耶斯的《第三等级是什么?》(以下简称《第三等级》),再到施密特的《宪法学说》,这个领域的经典文献几乎毫无例外地告诉我们:制宪权是人民主权的直接体现,表达至高无上的普遍意志(“公意”, generalwill),自然不受任何既有的宪法原则或规则约束。通过方法论整体主义的移花接木,“公意”“制宪权”“政治统一体”等“问题概念”先是把普通的多数决定权抽象化、理想化、绝对化、神秘化,变成代表每个人和所有人的虚造,然后再把这种虚造实体化,在现实政治中以“人民”“主权”“公意”的名义建立合法性至高无上的制宪机构,并赋予其不受约束的绝对权力。可想而知,按这种违背现代政治常识的思维方式设置的权力机构很难不沦为滥权的工具。
  鉴于“制宪权”“公意”等虚构的概念屡屡被用来作为行使无限权力的依据,清理这些“问题概念”变得殊有必要。本文辨析与批判卢梭的“公意”、西耶斯的“制宪权”和施密特的“政治统一体”等理论,指出其共同的错误根源——方法论整体主义。虽然这些理论的提出者通常语焉不详,但“制宪权”之所以成为无法无天、完全失控的权力,“政治统一体”之所以有权作出“根本政治决断”,其终极合理据均在于它们代表了事实上并不存在的“公意”。卢梭意义上一贯“正确”的“公意”是方法论整体主义的虚构,却被移花接木地用于现实中的制宪和立法过程。现实世界里,“公意”至多是多数人的意志,和少数人的意志一样会作出错误判断,只不过在一定条件下犯错概率更小而已。一旦祛除“公意”一贯正确的光环,制宪权就不过是代表了多数人的意志,“政治统一体”也不可能做到绝对统一,不同意见永远存在并有可能被证明是正确的。“制宪权”“政治统一体”这些指向无限权力的怪兽应统统回到潘多拉魔盒里。
  二、“制宪权”的难题
  制宪权(constituentpower)概念是法国大革命时期思想家西耶斯(AbbeSieyes)的原创贡献:“唯有国民拥有制宪权。”[6]如果把宪法作为国家合法性的基础,那么制宪是一切国家权力的起源,一个正当合法的国家只是在人民制宪之后才开始存在。制宪之后,国家构成,立法、行政、司法等所有公权力均按宪法规定的权限和程序行使,是谓“宪制权”(constitutedpow- er)。[7]制宪和宪制虽只有主谓、时态之差,却有本质区别。如同时代的潘恩所说,宪制权就是依宪行使的一般“政府行为”,国家宪法则是“人民构建政府的行为”。[8]虽然宪法也是法,和普通立法一样具有法律效力,但普通法律是国家机构制定出来管理人民的,而宪法是人民制定出来管理政府并保护自己的。[9]换个视角,政府之所以有权力立法管制人民,正是因为人民首先已订立宪法,规定了自己的基本权利以及政府一切行为所必须遵守的宪法权限和程序。
  (一)不受限制的“制宪权”
  这样就产生了一个问题。和宪制权不同,人民的制宪权是不受约束的——事实上,也不可能受到约束:宪法还没有制定出来,国家法律即便存在也不具有正当的约束力,以何约束人民的权力?绝大多数国家只规定了修宪程序,而未规定制宪程序;即便规定了,[10]也可完全无视这样的规定——旧制度即将被抛弃,何必还在乎宪法中的任何一条规定,包括制宪或修宪程序?因此,
  国民存在于一切之前,它是一切之本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法。人为法只能来源于国民意志……宪法的每一部分都不能由宪法所设立的权力机构去制定,而只能由制宪权机构去制定。[11]
  政府只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于它必须实施的法律,它才是合法的。国民意志则相反,仅凭其实际存在便永远合法,它是一切合法性的本源。国民则不仅不受制于宪法,而且不能受制于宪法,也不应受制于宪法。[12]
  从西耶斯的角度来看,这是完全可以理解的。不要忘记,法国之所以发生大革命,正是为了打破“万恶的旧社会”。他的《第三等级》首先是一本控告书,控诉了法国旧制度的不公平罪状。这从该书开门见山提出的问题就看得一清二楚:“第三等级是什么?是一切”;然而,“迄今为止,第三等级在政治秩序中的地位是什么?什么也不是。”[13]当时法国的第三等级承担着各种劳役,他们在军队、法院、教会、行政机构中占绝大多数,但都是苦差。[14]“第三等级在三级会议中并无真正的代表,他们的政治权利等于零。”[15]大革命之后的制宪正是要改变现状、取消特权,让第三等级享有平等的政治权利:“第三等级要求什么?要求取得某种地位。”假如还是让旧制度的特权阶级(国王和贵族)按照他们主导下的既有宪法秩序制定一部新宪法,那能起到什么作用?既得利益会把特权拱手让给自己的宿敌第三等级吗?[16]
  在这个意义上,制宪必然是一场政治革命。一般来说,一个国家不会无缘无故就决定费力耗时地去制定一部新宪法;总是要等到事情足够糟糕,而且往往是在有充分证据表明危机确实是宪法中的体制缺陷造成之时,才会行使制宪权。如果真是这样,当然就不能信任缺陷体制所产生的缺陷机构来制定更完美的新宪法,否则宪法缺陷将被原封不动地继承下去。事实上,受制于既得利益的旧机构不仅无心制定新宪,反而常常是人民行使制宪权的障碍。
  因此,“制宪权”概念提出了一个难题:任何不受约束的权力都是可怕的,但是作为人民从自然状态过渡到文明国家期间行使的一种特别权力,制宪权似乎又很难受到政治和法律限制——因为一切合法化的过程都还没有开始。西耶斯说,“它(国民)的意志永远合法,它本身便是法律。”这句话没有意义,因为在合法的律法被制定出来之前,人民处于无法无天的自然状态,无所谓“合法”或“非法”。当然,和他的精神导师卢梭不完全相同,西耶斯是承认自然法的。[17]但是如果确有客观存在的自然法,那就无法保证主观的“国民意志”一定符合自然法,因而也就无法保证国民在行使制宪权的时候不会滥用这种貌似神圣的权力。1999年委内瑞拉的制宪经历可以作为这一制宪权难题的注脚。
  委内瑞拉原先是拉美最稳定的民主国家,但是1990年代发生经济危机和腐败丑闻后,选民厌倦了政党政治,开始把变革的希望寄托在政治强人身上。1998年,政变领袖查韦斯以56%的选票当选总统,刚上台就要抛开宪法程序制定新宪,以便打造全新的政治经济秩序。为了绕开仍然被传统政党把持的国会和司法机关,他直接诉诸选民公投授权成立制宪大会。1999年4月的公投虽然只有37.6%的参与率,但成立制宪大会的动议却获得92%的高票支持。[18]7月,委内瑞拉通过极不平衡的选举规则成立了131人制宪大会,其中查韦斯的追随者占了123名,其中包括他的老婆、兄弟、幕僚长和20多名军界盟友。不难想象,接下来的制宪过程被查韦斯个人所主导,全程基本上没有什么争论,短短三个月就完成起草。11月,制宪大会通过了体现查韦斯设想的“委内瑞拉玻利维亚共和国”宪法草案。新宪法取消两院制,议会变成一院制;军队自成一体,不再接受议会监督;总统有权就全国性问题诉诸公民投票,并在某些情况下可以解散议会。虽然反对党表示反对,但44%的选民以72%高票通过了新宪法。[19]
  更可怕的是,制宪大会的权力并不限于制宪,而是蜕变为直接统治。在查韦斯操纵下,制宪大会成了贯彻总统意志的木偶。制宪大会成立后的第一个决定就明显违背1961年宪法和最高法院判决,宣布自己是“原始制宪权”并自我授予“限制或撤销国家机关的权力”。[20]制宪大会的首个打击目标就是有能力对民粹独裁作梗的独立司法。成立一周后,它就设立了一个“紧急司法委员会”,授权其中止或撤销任何法官的职务,任命新法官并重组司法系统;如果最高法院阻扰这一行动,将被整体撤消。紧接着,制宪大会解散国会,宣布自己是最高机构,禁止国会再次开会或通过任何立法。抗议的国会议员统统被军警驱散。最高法院早先判决制宪大会无权解散国会和法院,但是看到这番情景,决定选择“自杀而非等到被大会谋杀”, [21]却仍未逃过被解散的厄运。制宪大会甚至通过决议中止各州乃至地方立法机构的活动,将其降格为休会期间的特别委员会。就这样,上台后不到一年时间,查韦斯便以摧枯拉朽之势摧毁了委内瑞拉的传统宪政秩序。所有这一切,都是在“制宪权”的名义下进行的。
  (二)制宪权与“公意”
  上述事例告诉我们,问题的关键不在于“制宪权”本身,而在于行使这种权力的主体——国民或人民。和卢梭一样,西耶斯对这个概念赋予了太多的美好想象。平时大街上遇到的凡夫俗子,集合起来即摇身一变成为至高无上、永远正确的人民;一个个平庸的个体,变魔术般地一下堆积成一个高贵的集体。诚然,我们或许可以相信平民百姓有善良的意愿,根据孔多塞的“陪审团定理”,人数越多,犯错的概率越小。但概率再小也不等于零,大数法则并不能使一群乌合之众必然升华为一贯正确的天使。人性的弱点和缺陷是内在的,再完美的制度设计和政治过程都不可能使之消失。“意志永远合法”及“本身便是法律”的国民或人民注定只能活在纯粹的理论抽象中,而不可能存在于现实政治生活。
  那么,西耶斯的“公意”究竟是什么?一方面,他和卢梭不同,他认为公意只是个人意志的简单总和:“普遍意志是多数人的意见,而非少数人的意见”。[22]他也未像卢梭那样断言不合“公意”的少数意见就是错误的。[23]这使得他的“公意”不至于成为诡辩,但因此也褪去了诡辩给“公意”带上的光环:它无非就是多数人的意志,并不能代表每个人和所有人。但真理是有可能掌握在少数人手里的。既然多数人也会犯错误,只是犯错的概率比少数人小一点,那么当然就不能信任它行使无边无际的“制宪权”。更何况西耶斯没有像卢梭那样偏执地坚持直接民主,[24]而是认为制宪需要通过特别的代表团体:
  (它)与普通立法机构毫无相似之处。这是两种不同的权力。后者只能在为它制定的组织形式和条件中行动,前者则不受任何特殊形式的约束:虽然它仅由少数人组成,但是如果它要给其政府一部宪法,它便集会、审议,一如国民自己集会、审议一般。[25]
  西耶斯说得很轻松,但他有什么办法保证这个“仅由少数人组成”、产生程序不明不白的机构能公正代表多数国民的意见,像“国民自己集会、审议一般”起草宪法呢?又有什么办法保证这样的机构不会沦为假公济私的傀儡和工具呢?诚然,制宪机构行使“制宪权”,立法机构则只是行使“宪制权”,但二者都是选举产生的,而制宪机构选举程序未必比立法机构的更公平。那这样的制宪程序究竟比普通的立法选举高明在哪里?[26]凭什么对产生方式也会受到操纵的制宪机构赋予无限信任?面临上述现实问题,制宪权理论显得苍白无力。
  另一方面,西耶斯并未彻底摆脱卢梭的方法论整体主义影响,其论著在某些地方显示了对“公意”的整体主义理解。例如他说:“共同体必须有共同意志。没有意志统一,它便根本不能成为一个有意志、能行动的整体。”[27]再如他区分了人的三种利益:使人彼此相似的公共利益、若干人联合的集团利益、使人孤立的个人利益。[28]显然,共同体要追求的是第一种利益,但是它会受到第二种利益的干扰,公民结盟成了“最可怕的公众敌人”,为此必须“严格要求公民不组成行会”, “只有这样才能确保公共利益支配个人利益。”[29]在诸如此类的论述中,卢梭的踪影若隐若现。一旦“使人彼此相似的公共利益”取得支配地位,“意志统一”的共同体就极有可能压制个人自由。
  三、“公意”的陷阱
  虽然西耶斯一定程度上信奉自然法和自由主义,[30]但其《第三等级》所提倡的“制宪权”不受任何前在的实定法律控制,故实际上是一种法律无政府状态。[31]事实上,任何至高无上的绝对权力都是无法无天的怪兽,在理论上孕育绝对权力的始作俑者则是卢梭的“公意”理论。虽然卢梭没有明确提出“制宪权”,但是公意论的思维方式对于西耶斯的影响是显而易见的。有学者指出,宪法并非社会契约,制宪权和契约论不是一回事:制宪权突出的是国家权力的统一,社会契约论则强调每一个人的意志统一。[32]然而,这两个“一”实质上是一回事,后者是前者的法理基础;没有个人意志的统一,“公意”即不存在,“制宪权”亦将四分五裂,失去其开天辟地、号令天下的合法性。
  (一)理想国里的“公意”
  卢梭的社会契约是为了实现他所理解的自由,因而他坚持立约决定必须由每个人自己作出。既然社会契约是纯粹自愿的行为,个人同意就是绝对必要的:“只有一个法律在性质上要求全体一致同意,那就是社会契约,因为公民结社是实际上最自愿的行为。既然每个人都生来自由并主宰自己,任何人都没有任何借口将他人在没有其本人同意的情况下置于其控制之下。”[33]并不清楚的是,卢梭要求的个人立约必须是实际发生抑或只是理性假想的过程。既然这个过程在人类历史上从未发生过,而且可以想见若发生将造成巨大社会成本,实际立约恐不现实。卢梭认为,加入社会契约、建立国家会把每一个人从不可自拔的堕落文明中解放出来,对此但凡有理智的人都会同意:
  我们每个人都把自己的人身和所有的权力共同交给公意的最高指挥之下,并作为一体我们将每一个成员接受为整体的不可分割的部分。这个联合立约行为立即取代每个立约者个体,进而产生了一个道德和集体组织;这个组织的每一个成员都在集会中有发言权,并通过立约行为获得它的统一、共同自我、生命和意志。这个公共人格(pubicperson)现在就取名为共和国或政体。[34]
  卢梭对“公意”统治下的契约国家如此自信,以至于“为了防止社会契约形同虚设,它暗含了一项承诺:任何人拒绝服从公意都会被整个机体强迫服从。这只是意味着他将被强迫自由。”[35]在卢梭的理想国中,不仅每个人都受法律统治,而且法律是根据“公意”制定的;“公意”是社会契约所建立的主权国家的灵魂,并在每个公民都参与的大会集体协商过程中形成:“正如自然界赋予每个人对其所有成员以绝对权力,社会契约赋予政体对其每一个成员以绝对权力,而它就是在公意指导下并拥有主权名号的权力。”[36]在卢梭看来,“绝对权力”并没有那么可怕,因为所有人都参与制定的立法可被视为所有人行使的自由意志行为:“当全体人民制定关于全体人民的立法,他们就在为自己立法。”[37]这样的立法不仅“和制定它的公意一样”是普适的,而且是必然公正的,“因为任何人都不会对自己不公正。”[38]
  从“我为我自己立法”到“人民为人民自己立法”,卢梭不经意间完成了方法论整体主义的概念偷换。如果我决定从今往后遵守某条道德戒律,那么在没有外力强迫的情况下,我的决定就是自由的,因而也可以被认为是公正的,因为每个理性自私的人都不会对自己不公正。然而,“人民”通过了某部立法——“人民”是谁?在任何一个社会,立法都不可能永远得到全体人群的一致同意,反对意见必然存在,故立法至多是多数人同意的结果。可如果多数人同意,但我并不同意,这个逻辑对我就不成立了。所以,多数人通过的立法完全可能是对少数人的暴政。“人民为自己立法”——这里的“人民”意义何在?这个“自己”又是谁的“自己”呢?我们也许可以说这部立法对于赞成它的多数而言是公正的,但如果硬要说对反对者也是公正的,那么这只能是一种强词夺理。通过把“人民”这个复数概念变成一个单数整体,卢梭将这个整体内部的每个人压缩为零,消灭了个人的自由空间和表达异议的可能性,从而为极权主义铺下了第一块基石。
  当然,我们也可以将“人民”当作纯理论概念,没有必要在政治实践中当真。反正每个人都同意的社会契约只是卢梭的虚构,“公意”之下的“公正”也就只能是假想,而不能直接转换成现实。但卢梭的超现实演绎并不止于假想的立约过程,而是延伸至现实的日常立法过程。现实生活中的自私个体不会被那么美好地统一到“公意”之中,总是存在私人意志和利益纠纷。在日常生活中遇到分歧的时候,自然不可能再实行一致同意,而只能采用多数决规则。然而,这个基本现实却一点不妨碍卢梭认为“公意”是绝对正确的标准:
  除了这个原始契约之外,多数人的表决总是约束所有其他人。这是立约本身的结果。公民同意所有的法律,即便那些在他反对下通过的法律,甚至在其胆敢违法时惩罚他的法律。国家所有成员的不变意志就是公意,通过公意他们成为自由的公民……因此,如果和我不同的某种意见获胜,那只是证明我是错的,我以为是公意的其实并非如此。[39]
  尽管我不同意某部立法,但是作为公民仍有义务守法——这没有什么错;但是把现实中自身可能犯错的立法上升到“公意”高度,要求绝对服从并承认自己是“错的”,这里就有逻辑问题了。难怪法国公法学家狄骥(LéonDuguit)一个世纪前就把卢梭的论点直接定性为“偷梁换柱”的“诡辩”。[40]就连卢梭自己,似乎也明知名义上的“人民”和大街上的“人民”并非一回事,抽象正确的“公意”和具体的立法过程也不是一回事:
  公意永远是正确的,也永远指向公益。然而,这并不表明人民的审议也同样正直。我们总是想要对我们好的,却未必看到什么是对我们好的。大众永远不会腐败,但它经常受到欺骗;只有在这种情况下,它才会看似想要坏的。[41]
  这里姑且把他对“公意”和“大众”的膜拜当作其在抽象理论世界中的漫游,但既然是现实中不存在的理论抽象,那就不能在政治实践中太当真,认为存在永远正确的“公意”、永不腐败的“大众”,并将其作为实际政治决定的样板,要求少数派无条件顺服,哪怕少数派其实有可能是对的。正如卢梭自己所说,即便理论上存在“公意”或“真理”,它

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