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【期刊名称】 《青少年犯罪问题》
对社区中“危险”性犯罪者控制之审视
【副标题】 以荷兰法为视角
【作者】 [荷]桑内·斯特鲁伊克保罗·梅维斯(著)李腾(译)
【作者单位】 荷兰伊拉斯谟大学法学院{副教授,法学博士}荷兰伊拉斯谟大学法学院{教授}荷兰伊拉斯谟大学{访问学者}
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 荷兰刑法;预防性监督;危险犯罪者;人权;社会复归
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 109
【摘要】

近年来,荷兰对于犯罪人监禁释放后的监督处分在近年有了较大发展。近期通过的修正案旨在进一步加强对于具有特殊危险的(性)犯罪者释放后的监督。修正案的三章内容均可能导致终身性监督。修正案前两章规定,监督处分将在监禁刑或者TBS处分[1]的附条件释放后施行。本文着眼于修正案第三章内容,即规定一种独立的监禁处分作为监禁刑及TBS处分后续的犯罪预防措施。基于人权视角,这种独立的制裁措施不可避免地会引发关于合法性及必要性的争议。本文对修正案内容是从欧盟理事会的法律规定、均衡性原则以及最少限制性原则为视角进行审视的。最后,本文的结论是监督处分并不合法亦无必要。除了缺乏经验性证据的必要性,它还违反了《欧洲人权公约》第5条第4款以及第7条所确立的明确性原则及可预测性原则。不考虑暴力(性)犯罪者的潜在严重性,仅仅根据“有益社会原则”进行判断是不够的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1236385    
  一、引言
  与许多西方国家司法现状类似,如何对已决危险犯罪者进行控制以及防止再犯也是荷兰司法及实务界热议的话题。该议题以前集中于对精神紊乱犯罪人和再犯人员所采取的预防性羁押及剥夺犯罪能力的探讨中。如今争议转向了对监督处分的探讨,这也是其他欧洲国家的发展趋势。正如评论中对该问题的描述,监督处分是作为监禁制裁手段、起诉模式以及社区制裁的替代性措施而存在。在荷兰,监督处分均适用于上述情形中,例如,禁止接触被害人的禁令以及社区服刑。然而,与许多大陆法系国家相似,荷兰法律中的监督处分并非一种独立的裁量措施,而是作为一种选择性裁量措施,扮演了缓刑或假释替代措施的作用。作为一种替代措施,让犯罪人在社区中服刑并非新的规定。早在1886年,法律中已经规定了假释的内容;随后在1915年规定了独立的附条件判决;在1926年又规定庭前羁押的暂停措施。这些监督处分均适用于实践中。
  然而,随着社会和刑罚的发展,在过去几十年间监督处分在荷兰刑法中的适用范围愈发广泛。在担忧文化[2]以及人们愈发坚信刑法是一种有效防卫社会手段的背景下,[3]不仅现存的监督处分适用更加广泛,而且越来越多的新型监督处分被创造出来。荷兰刑法亦因几个备受瞩目的性犯罪案件而对监督处分更加青睐。公众对这些案件的关注和不满并不在于量刑的偏颇,而在于羁押后让这些犯罪人复归社会。尽管,对于这些危险犯罪人的提前释放是附条件的,但公民们还是强烈抗议这些人出现在自己的街区。由于这种“不要出现在我的后院”的激烈反应,使得缓刑服务中心难以说服市长们同意让犯罪人留在他们的社区中。这不仅导致了刑事和民事诉讼的增加,例如,居民们要求披露罪犯的住所,还加剧了对危险的(性)犯罪者复归社会、行为自由及隐私权如何平衡的争议,增加了地方政府及缓刑服务中心的执行压力。缓刑服务中心近年来也从支持罪犯复归社会的组织演变为罪犯控制组织,[4]其根据危险评估来做出整体性决策。[5]同时,在尊重犯罪人基本权利与尊重被害人及社会利益之间的衡量后,社会利益显得愈发重要。例如,荷兰立法者[6]通过扩张刑法体系,来应对诸如监禁判决后如何、何时以及在哪里对危险(性)犯罪者实施复归社会处分等问题。由于预防再犯是荷兰刑法制裁体系的主要目的,因而法律通过对犯罪人监禁释放后采取长期、甚至是无限期监督的方式,使得该议题聚焦于“事后判决形式”。由此,本文也聚焦于对犯罪人监禁释放后监督处分的探讨。
  近年来,荷兰刑法对犯罪人监禁后监督处分的规定有较大变化,原本在监禁刑执行三分之二刑期之后的无条件提前释放变为有条件释放。此外,新的(限制性)条件被规定在法律中,国家对于危险的精神疾病犯人所实施TBS处分的无条件释放亦加以限制。从2013年开始,只有在TBS处分附条件释放前一年的时间内,才能转化为无条件释放。除了这些旨在加强现存监督处分的变化之外,2015年11月24日通过的修正案,[7]从三个方面加强了对危险的(性)犯罪者的事后监督:首先,延长了监禁刑释放后的考验期限;其次,延长了TBS处分释放后的考验期限;最后,新规定了一种独立的监禁处分作为监禁刑和TBS处分之后的预防性控制措施。这三方面的内容均会导致对犯罪人的终身监督。考虑到监督条件的严厉性以及危险评估效果的有限性,终身监督不仅引发了如何对其实施法律限制的问题,还引发了判决和裁定的透明性、公平性及责任性问题。
  在修正案已经生效,但尚未实施之际,本文拟对上述问题进行专门的论述。本文第五章从人权视角对上述问题进行审视之前,第二章将对荷兰刑法体系及裁量理论进行全景展示。之后第三、第四章会对修正案内容所违背的均衡性原则及最少限制性原则进行论述。最后,本文第六章总结性评论中会得出结论,通过新规定的独立型监督处分来加强对犯罪人的法律控制是不正当的。
  二、荷兰刑法体系及裁量理论概览
  正如引言所述,(预防性)监督处分在荷兰已经适用近百年,且其适用范围愈发广泛。这既受到当前刑事政策的影响,也是由于“政治家及公众对于监禁刑和控制再犯成本的不断关注”所引起的。[8]确实,减少再犯数量已经成为当前荷兰司法判决的优先目的。为了落实这一目的,荷兰出现了大量关于追求有效预防及减少再犯的刑事判决。基于刑法双重任务的考量,荷兰亦有着德国式的双轨制制裁体系:一种是回顾性的报应性刑罚,另一种是面向未来的预防性处分。虽然刑罚与保安处分之间的实际区别不大,但在理论上,两者存在重大差异。而且近几十年来,刑罚与保安处分之间目的愈发趋同。这是因为当前荷兰裁量理论是新古典主义理论与近代学派理论调和的结果。此外,是否使得犯罪人遭受报应作为区分刑罚与保安处分的结论,在实用主义及道德主义两派看来是不能接受的,因为两派均认为犯罪人并不能真正感受到报应是否是专门施加于其身的。为了能够理解荷兰的监督处分,澄清刑罚与处分之间的区别就显得尤为重要。
  刑罚是针对行为人以往实施的犯罪行为所施加的报应,这直接源于罪行、刑事责任以及罪有应得这些基本概念,这也是荷兰新古典主义学派刑罚观的基本理念。因此,刑罚严格受到均衡性原则的限制,即刑罚的严厉性应当与行为人所犯罪行严重性相适应,刑罚的种类和期限在判决时亦应予以明确。荷兰刑罚主要包括监禁刑及社区服务刑,两者均在判决时就需明确执行期限,当然这也包括判处终身监禁的情况(假如法律对某一罪名规定了终身监禁的话)。
  相反,保安处分是作为刑罚的附加措施或者替代措施而存在的,通过防止累犯或者危险罪犯的再犯行为,来达到防卫社会的目的。因此,保安处分并不严格受到均衡性原则的限制,至少与行为的严重性无关,并且会采取尽可能长的处分来减少行为人的人身危险性以达到有效防卫社会之目的。[9]保安处分概念的提出源于近代学派的兴起,其同时被称为“社会防卫”运动,该学派在十九世纪初期有着巨大的影响力。[10]新古典主义学派的观点局限于恶行及与之相对应的报应刑,而近代学派则将研究视角转向犯罪人。随着行为科学的发展,近代学派论者着眼于犯罪起因,将研究精力集中于刑法如何能有效预防行为人再犯这一命题上。此外,旨在有效防卫社会及预防再犯的个人威慑也成为荷兰刑事裁判体系的中心目标。由于原有荷兰刑法典所采用的新古典学派理论只是简单地、统一地发挥了刑罚的主导作用,理论的发展要求刑法的适应性变革。为了越过刑罚的内在边界,并“忽略”或“推翻”这种由新古典主义学派的保护原则所设定的预先裁定模式及均衡性原则,各种保安处分在上世纪及本世纪被写入刑法典。[11]其中既涉及对财物的处分,例如没收违法所得财物、没收犯罪人所使用的及刑事调查中所发现的犯罪工具,还包括针对犯罪人的保安处分。与其他西方国家的司法制度类似,荷兰保安处分制度亦适用于各种具有危险的犯罪人身上。打遮阳伞就显得很娘
  荷兰刑法中,有两种监禁处分产生于近代学派理论盛行的时代。第一个是1929年针对惯犯适用的的监禁处分。[12]法官根据客观及主观双重标准对已决的危险性惯犯在刑罚执行完毕后,决定是否对其再实施五至十年的预防性监禁处分。这种监禁处分是为了剥夺惯犯的再犯能力,或者改善其行为方式(当然后一论点值得怀疑)。人身危险性概念在此被界定为“不停实施犯罪的行为人以及专业的再犯者”。单纯的法律标准无法进一步界定这一概念,同样无法界定被施加保安处分的特殊目标群体,因为仅根据过去的再犯罪事实,法官就可以施加“一个必要的、正当的”预防性监禁措施去防止其再犯罪。由于各种原因,虽然立法机关已经使用了针对惯犯的监禁处分,但是它们从未正式生效。因此,该规定在1988年被废止。
  第二个奠基于近代学派理论的著名的保安处分是上文所提及的TBS处分,它针对的是因精神紊乱而实施危害行为之人。1928年立法机关规定这种监禁处分是因为刑罚判决及普通精神病学都无法应付这类行为人。[13]虽然TBS处分被设计成一种监禁性制裁,但却是在为实现个人复归社会而建的专门矫治机构中执行,同时由于肩负社会防卫及精神矫治双重使命,现存的TBS处分只对犯有严重暴力犯罪的行为人实施无限期处分。但在法官看来,只要针对行为人的矫治尚未减少其人身危险性,则剥夺自由仍是必要的,该处分就可以被无限期地延长适用。因此,TBS处分是荷兰刑法中的预防性监禁处分中的终极形式。当然,终身监禁也是一种终极判决,但它并不具有预防犯罪的作用。由于TBS处分与终身监禁之间目标设定的差异性,前者旨在使得行为人复归社会,而后者则并非如此,因而荷兰最高法院规定:两种制裁措施不得同时适用。
  由于不断进行的体系性调整,使得TBS处分至今仍是一种被认可的保安处分。[14]最重要的调整在于法律模式取代了以往的医疗模式,由此导致1988年各种法律限制被规定在刑法典中。此外,它还导致了附条件、监督性TBS处分在1997年被规定在刑法典中。在适用上述监禁措施时法院又对行为人施加了各种限制性条件。缓刑服务机构负责该处分的监督和实施,行为人违反了条件则将面临监禁性TBS处分。为了减少监禁性TBS处分的判决数量,这种监督性替代措施近年未不断得到强化,其中最重要的改变是将最长监督期限从四年延长至九年。与上述变化趋势相反的是,由于近年来仅以社会防卫的名义就能证明对行为人适用该处分的合法性,因而处分中的矫治目的则居于次要地位。同时,基于性价比的考虑,一种所谓“长住病房”的变异措施也于1998年被引入TBS领域。[15]当行为人被安置在这种病房,执行的目的也不再是使被矫治者复归社会。
  复归社会曾被公认为荷兰刑法的目标。荷兰最高法院也对该目标进行过广义解读,即政府的复归社会义务并不仅限于行为人羁押之后的时期,也不限于仅仅回归至荷兰社会。[16]然而,在过去几十年间,对于复归社会的法律解释已经发生了变化。这是因为虽然该目标由《荷兰监禁刑及强制医疗处分执行法》第二条所规定,但它并非一项宪法性权利,这与诸如德国在内的许多西方国家不同。此外,《荷兰监狱法》对“复归社会”的定义为:“监禁性判决的执行应当尽可能地服务于犯罪人复归社会之目的。”可见,该定义也并非结论性的,而是预留了充分的解释空间。
  基于这一事实,复归社会在荷兰刑法中并非绝对权利,这一目标在很大程度上受不同时期的裁量理论及刑事政策所左右。近年来,受到风险社会及实用工具主义这些主流理论的影响,行为人复归社会必须以其所带来的危险为考量因素。在荷兰,甚至有人认为,复归社会这一概念如今已经被狭义的定义为减少再犯,[17]这就要求建立一个集权主义的控制体系,而并非建立以人为本的刑事制裁体系。[18]
  对于“复归社会”定义的最新变化始于2015年两份法律文本内容的增加。第一个增加的内容是,在给予被羁押者例如准予休假等自由时,必须考虑到社会安全及被害人、幸存者的利益。这无疑是由一些备受瞩目的(性)犯罪者所引起的,他们在休假期间逃跑并再次实施犯罪。第二个增加的内容是,监禁判决应当服务于犯罪人复归社会之目的,但取决于其在监禁期的表现。第二个内容对复归社会法律定义的改变很大程度上受到世界范围内兴起的“何以奏效”(what works)运动影响,自新世纪以来,该运动对荷兰产生重大的影响)其不仅增加了政府改善被羁押者行为的兴趣,还促成了监狱及社区服刑计划的发展。该运动要求被羁押者对自己复归社会的结果负责。被羁押者为减少再犯罪及复归社会的决心和努力一经证实,司法机关就可以根据危险评估的结果来决定是否将其附条件释放。犯罪人自我负责原则也成为当今荷兰羁押体制的基础。每一个犯罪人都将以一个基础性计划开始其羁押生涯,但是(仅仅)通过展现良好的行为方式,其就有可能进入附加计划,并获得更多自由。因此,当前荷兰刑法的发展趋势是,以复归社会为导向的制裁似乎只为那些希望(并且能够)获得成功的“特权”犯人所设定。[19]
  这种发展趋势同样体现在另一种针对再犯的ISD监禁处分上。[20]虽然ISD处分也是监督形式的一种变异措施,但它最终是一种旨在防止行为人再犯的监禁处分,由此ISD处分与TBS处分中对人身危险性的定义也完全不同。ISD处分是针对并未患有精神疾病的再犯者的处分,实施ISD处分也并非根据法律标准,虽然在实践中几乎每一个再犯者都患有精神错乱问题。这些再犯者因为不断实施犯罪行为,而被认为具有危险性。这就更加导致(由瘾癖驱动的)“随处可见”的城市型犯罪的发生。他们对社会所造成的危害也因而令居民们厌烦,这完全不同于TBS犯罪人通常所表现出来的危险及其犯罪行为严重性。因此,不同于TBS处分,ISD处分有着最高长达两年的确定执行期限。与立法者意愿相反,法官和监管机构工作人员似乎希望(对个人行为问题以及瘾癖、精神错乱问题)进行尽可能多的矫治工作。因此,ISD处分不断地在剥夺再犯能力与矫治之间进行平衡。[21]
  TBS处分和ISD处分的执行均集中于对特殊犯罪群体的关注,并且具有通过监禁措施来剥夺犯罪者自由的特征。但这并不适用于2012年制定的以社区为基础的监督处分。这是一种最长期限达两年的独立性限制判决,法院可以对犯罪人施加各种限制性条件,例如,禁止与特定人交往、禁止从事特定职业、向缓刑服务机构报告的义务、接受诊所矫治的义务、甚至是搬离特定区域的义务。这种处分可以对任何犯罪行为适用,人身危险性在此的定义也更加广泛,即恢复社会秩序以及防止针对公民、被害人、证人的危害行为。此外,行为人一旦违反了上述条件,将面临长达六个月的监禁(同样由法院决定),即便被释放后行为人仍需服从上述条件。实践中,这种监督处分主要适用于那些监禁刑期少于一年、并因不能适用有条件释放而被关押的罪犯。
  总而言之,基于预防再犯这一概念,荷兰刑法中规定了各种各样的保安处分,特别是针对危险性罪犯的预防。与犯罪人相关的保安处分要么具有监禁性质,要么涉及非监禁性的社区判决。这种制裁体系在近期又所有扩容(另一种说法是,甚至已经完成),其适用已经覆盖处于上诉期的强制性制裁以及对违反条件犯罪人的立即逮捕。因而,即便是修正案中关于扩大监督处分适用范围的规定也顺应了荷兰制裁体系的发展趋势。后文将深入探讨修正案的内容及框架,特别是独立型监督处分。
  三、不定期监督处分的法律框架:以均衡性原则为视角的审视
  事实上,社区判决也必须与犯罪行为的危害性相当,虽然社区判决仅仅是对行为人自由的限制,但是这些监督性判决却总是伴有惩罚性内容。对此,Van Zyl Smit和Snacken评论认为,“所有妄图超出判决,而限制被释放者权利的主张都需要一个更加强有力的说辞,因为这意味着对他们施加了额外的惩罚。”[22]但这种对被监督者施加的限制性条件却不断扩容,例如对被监督者附加更多的报告义务,或者参加矫治计划,或者搬出某一区域的义务,由此导致社区判决成为比短期监禁刑更加严厉的惩罚。然而,判断一个监督性判决是否违反均衡性原则并不容易。这必须符合国际人权法规的内容,本文第五章将对此进行论述。本章仍在荷兰法律体系内进行探讨,以决定是否需要对监督处分的扩张适用设置限制,以及对修正案规定的三部分内容中手段与目的是否符合均衡性原则进行探讨。基于此,本章将着眼于修正案的立法理由及其实践可能性进行论述。
  如前所述,对犯罪人的提前释放在荷兰刑法中早有规定。自1886年以来提前释放就一直是一种标准化的释放程序,除了其中有二十年的反复之外。对于一年以上监禁的不附条件判决,行为人在服满三分之二总刑期以后就可以被附条件释放。释放后的考验期不得长于判决总和刑期的三分之一,但原则上不少于一年,这是预防再犯的一般性条件。相反,那些与犯罪者个人行为相关的特殊条件,就没有最低期限。根据修正案第一章的内容,荷兰立法者试图改变这一现状。虽然从一致性的角度可以理解,但是对一般条件中一年期限的执行明显比旨在行为改善及矫治的特殊条件的一年执行期限的严厉性小。然而,这并没有阻止立法机关采用修正案的方式,使得法院能够连续延长考验期限。因此,任何被法院判决至少一年的无条件监禁的犯罪人,均可能面临终身监督。犯罪人不仅要无限期地遵守强制性条件,而且如果他没有遵守这些条件的话则面临着继续被监禁的命运,虽然监禁的执行仍需法院单独的命令。
  修正案第二章是对危险的精神紊乱者实施TBS处分的专门性规定。这种保安处分既可以在社区附条件执行,也可以在安全矫治机构内不附条件执行。在不附条件的监禁形式中,立法基于一种进步的、综合性监督因素考虑而允许有条件地终止监禁措施,这种附条件终止的考验期限最长可达九年。直到2008年,该考验期也仅为三年,在2008年的修正案中,考验期由三年延长至九年,当时无限期考验也被讨论过。但立法者并不想规定这种不定期监督形式,因为根据调研显示:经过九年时间,行为人再犯罪的几率会大幅减少。[23]因此,非常让人诧异的是,此次修正案中居然规定了这种无限期监督方式。修正案主要的理由是,对于特定犯罪,TBS处分被附条件的终止后再实施无限期监督虽然很残酷,但它却是保障TBS处分体制及其终止的必要性、均衡性手段。具体而言,研究显示性犯罪者实施严重罪行的再犯比例在其释放后很长一段时间内都在增加,且这种充分的监督和指导形式有可能比九年的监督措施更能减少再犯的危险,立法者正是通过强调该研究结论来论证其立法的正当性。
  然而,上述理由却值得商榷。例如,所谓的“新的”研究发现中所涉及的TBS被羁押者的累犯问题是基于对上世纪70、80年代犯罪人释放后的研究结论。因此,对TBS被羁押者的释放与累犯问题之间究竟有多大程度的关联性非常令人怀疑。此外,由于2008年的立法效果并未得到评估,因而并不清楚有多少被判处九年监督期限的案件真正发挥了预防犯罪的效果,更不用说这可以作为终身监督的理由了。而且,除了时间上的限制以外,法院还会进行周期性审查以决定附条件终止是否合适。然而有人提出,这种长期的、甚至终身性的监督形式主要是用于特定的案件中,因而修正案的内容具有合理性。但考虑到实践中经过九年缓刑期后似乎没有必要额外附加监督了,法律学者及立法咨询机构都认为这一提案是没必要且不成熟的。
  从更广泛意义上讲,这对修正案第三章的内容同样适用。如前所述,修正案第三章规定了一种独立的监督处分。这意味着,TBS处分的(不)附条件终止后还有一个终身监督,而且该监督并非TBS体系中的选择方案,而是以独立的制裁形式存在。由于决定施加处分机关与决定执行处分机关的分离,使得该处分的裁判程序与其他制裁措施的裁判程序在时间和权力上均有差异。在这个二元化的程序中,新处分的实施需要与(不)附条件的TBS处分共同决定,或者与(部分附条件的)最长达四年或更久的监禁判决共同决定。后一种适用于侵犯人身权的犯罪,尤其是性暴力犯罪。这份提案主要针对性犯罪者,提案者希望通过对他们行为的改善及限制达到社会防卫之目的。社会防卫是实施这一处分的基本依据,也是前文所提及的共同强制判决的条件。执行则是第二阶段的程序。然而,监督处分并不在裁决之后立即执行。相反,它只有在TBS处分或者监禁判决(不)附条件终止后,方才启动。由于这可能要花很多年时间,荷兰政府明智的决定让执行成为一种非标准化程序:在TBS处分或监禁刑执行完毕之前,经由检察官的提议,再由法官针对当前的状况来决定是否执行之前的处分。执行处分的要求较之施加处分的要求更为繁琐,且只有满足以下任意一个条件时,法院才会决定执行这种处分:其一,如果行为人有再犯的危险,则执行处分是正当的;其二,如果执行这种处分确实能够避免行为人对受害人及证人的严重伤害行为。两个要求在本质上都是主观的,且不需要多学科的建议,仅仅需要缓刑服务机关出示危险评估的结果即可。虽然危险评估方法早已应用于其他(现存)的保安处分,例如前文所提到的针对再犯的ISD处分。[24]但危险评估工具(预测)的有效性也饱受争议,新的监督处分可能因为期限的不确定而受到更强烈的指责,而且一旦法院决定执行监督处分,该决定便立即生效。虽然,对于该决定可以提出独立的上诉请求。
  在执行程序中,法院需要明确处分的执行期间及其内容,处分的期限为二年至五年不等。一旦执行期满,并且根据上述执行要求,法院可以再次要求执行二年至五年监督,因而这一期限可能完全不受限制。另外,法律体系保障了法院应当定期评估延长时间是否合适。对于该处分的内容而言,法院可以共同或单独施加十四项条件,这些条件在立法中都明确规定。此外,法院也可以规定电子监视。这十四项条件中大部分均有限制性作用,例如报告的要求以及禁止和特定人群交往的命令。其他的都是治疗性的,例如参加矫治的义务。法院可以在这个条件后附带或者不附带规定入院治疗。在第一个情形中,无需犯罪人的同意,他们会被直接剥夺自由。监督处分为何会剥夺自由的另一个原因在于,行为人一旦违反条件将面临长达六个月的选择性羁押。正是由于这些剥夺自由的可能性,本文认为该处分必须遵守《欧洲人权公约》第5条的校验,对此将在第五章详细论述。
  上述条件在荷兰刑法中并非新生事物,许多监督处分中均规定了上述条件。[25]虽然,修正案确实新规定了三种条件,即禁止职业、禁止居住在特定区域、以及搬离特定区域的义务。这些条件明显具有限制性特征,也明显受到性犯罪者回归社会(居住)问题的驱使。但在修法过程中,政府明确提出上述条件具有的附加价值。[26]根据立法理由,这种附加价值对于例如持有儿童情色作品犯罪而言尤为显著。考虑到这并非一种严重的性犯罪,对其施加四年以内的监禁性TBS处分才是合法的。因此,在立法者看来,通过监督处分来实施额外的监督是必要的。
  然而,根据均衡性原则的检验,这种附加价值值得质疑。因为实践中这种处分的适用需求极其有限。一份影响性分析报告显示,每年大约会有13至33名性犯罪者以

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