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【期刊名称】 《犯罪研究》
中美跨国商业行贿犯罪立法比较
【作者】 周少鹏王心源
【作者单位】 上海市奉贤区人民检察院{公诉科检察官,硕士研究生}上海市奉贤区人民检察院{公诉科检察官助理,硕士研究生}
【分类】 国际刑法学【期刊年份】 2018年
【期号】 2【页码】 79
【全文】法宝引证码CLI.A.1236455    
  
  

伴随着我国市场经济的持续发展和经济全球化的不断深入,跨国商业贿赂问题日益浮现。跨国商业贿赂不仅损害市场秩序、扭曲资源优化配置,也会打击其他投资者的积极性,无论是对于行贿人所在国家还是东道国的国际形象和商业风气都会带来负面影响。2011年2月,《刑法修正案(八)》出台,在刑法第164条增设第2款,规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,将法律规定范围扩大至反海外腐败领域,很大程度上弥补了我国刑法在打击跨国商业贿赂行为的立法空白,但是我国刑法的上述规定较为简单。美国于1977年制定《反海外腐败法》(ForeignCorruptPracticesAct,以下简称“FCPA”),于1988年、1998年历经两次修订,内容详实、覆盖面广泛、制裁体系严密,对于震慑、预防美国企业海外贿赂行为起到明显效果。本文通过对中美跨国商业行贿犯罪立法进行比较分析,以期从美国FCPA法案的启示中对我国法律的规定提出若干完善建议。

一、犯罪构成之比较

我国《刑法修正案(八)》在164条第1款规定“对非国家工作人员受贿罪”之后增设第二款,“为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的,依照前款的规定处罚”。该条规定即对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主要内容。笔者将从行为主体、行贿对象、主观意图、行为方式、贿赂内容等方面,比较分析我国规定与美国FCPA的规定。

(一)行为主体

根据我国刑法第164条第2款的规定,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的犯罪主体属一般犯罪主体,即为谋取不正当利益,给予受贿方以财物,并具有刑事责任能力的自然人及单位均可以构成本罪。从刑事管辖权的角度来看,在我国领域内对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的自然人及单位、在我国领域外对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的我国自然人及单位,都属于本罪的行为主体。我国刑法第7条第1款规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究”。因此有学者认为,该条文只对我国“公民”的境外犯罪作出了规定,而没有明确单位境外犯罪是否应追究其刑事责任的问题。故在此种情形下,根据罪刑法定原则,如果单位在海外对外国公职人员、国际公共组织官员行贿,因主体不适格则不能构成本罪。

FCPA法案对于跨国商业贿赂犯罪的行为主体通过列举分为三类:一是证券发行人,要求向证券交易委员会提交档案报告的公司及其管理人员、一般从业人员、代理人,二是按照美国法律成立的法人其者其他主要营业地在美国的法人及其管理人员、一般从业人员、代理人,三是美国公民、侨民或者居住在美国的人[2]。可见,FCPA规定的行为主体范围非常广泛。其将发行人纳入该法的行为主体,意味着任何公司在美国全国性证券交易所上市,或有一类证券在美国场外交易市场报价交易,并需要向美国证券交易委员会提交定期报告的,即使该公司并非美国公司,也要受FCPA管辖。几乎所有从事国际贸易的企业,只要有与美国的业务来往,都有可能会受到FCPA的影响。FCPA禁止通过诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人进行腐败支付。如果中间人知道有价物品的一部分或者全部,将直接或间接地提供、给予、或者承诺给予外国官员或者国际公共组织官员,仍向上述官员支付该有价物品的,该中间人就可能构成犯罪[3]。即使是与上述适用对象有关的第三方服务机构,比如律师、会计师、顾问、代理商(人)、经销商、供应商等,不论其本身是否与美国有联系,都受FCPA管辖。而且从司法实践上看,“在美国境内”这一概念被宽泛地解释,美国执法机构甚至对于使用美国的通信、电缆、银行系统等方式实施的违法行为都可确立管辖权。

(二)行贿对象

对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中,行贿对象即外国公职人员、国际公共组织官员,但由于国内外政治体制、行政体制、公务员制度有着巨大差异,国外的某些职位、职务在我国行政体制中并没有对应的称谓,该概念本身具有很大的不确定性[4],我国也没有出台相关的司法解释对上述概念作出进一步说明,因此在司法实践中,要对上述概念进行认定,只能从联合国公约出发,通过公约中的规定[5]来理解上述概念。此外,国际组织包括政府间国际组织和非政府间国际组织,对于非政府间国际组织,尤其是一些不履行国际公共职能的组织中的官员,是否要作为本罪的行贿对象予以处理值得商榷。

FCPA法案对行贿对象进行明确列举,包括:任何外国官员、任何外国政党或他们的官方机构、任何外国政党候选人、任何知晓或部分知晓,将给予或答应给予上述三种人贿赂的个人。该法还规定外国官员包括外国政府、政府部门、机构或有类似职能的组织的高级职员或雇员。1998年FCPA修订时还将国际公共组织官员纳入行贿对象的范畴。国际公共组织官员具体而言可以分为受国际组织聘任的公务员,以及虽未受到聘任,但受国际组织授权代表该组织行事的人员。国际公共组织则是指世界银行、国际货币基金组织等其他类似实体。

(三)主观意图

在主观意图上,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪要求以谋取不正当商业利益为目的。根据2012年12月两高《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定,谋取不正当利益是指行为人谋取的利益违反法律、法规、规章或者政策规定,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件;在招投标、政府采购等商业活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的行为,也属于谋取不正当利益。但是,本罪要求的是具有谋取不正当商业利益的意图。不正当商业利益范围小于不正当利益。如果行为人所期待的利益不是商业利益,则不构成本罪。比如,我国公民给予国际公共组织官员财物,要求获得某国签证,这种情况则很难认定为不正当商业利益。
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FCPA法案规定,行贿人必须具备“行贿意图”,即企图借此贿赂行为对被行贿人施加影响,从而诱使被行贿人滥用其官方身份以达到行贿人“获得或保留业务”的目的。其中还包括通过实现其它商业目而间接地“获得或保留业务”,例如享受税收优惠、减免行政处罚、减少政府收费等。值得注意的是,FCPA既不要求行贿行为的具体实施,也不需要行贿人达到其贿赂目的才算违法。只要行贿人有行贿意图,哪怕其贿赂没有被接受或者即使被接受但没有达到其预期目的,均构成违法行为。

(四)行为方式

在行为方式上,我国刑法对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪仅规定“给予”财物一种。按照文义解释,应理解为实际给付行为,即作为贿赂物的财物已经从行贿人手中转移到受贿人控制之下[6],而不包括允诺、提议等行为。虽然在受贿罪中,根据2016年4月两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》13条以及2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,“承诺为他人谋取利益的”也属于“为他人谋取利益”,但是行贿罪中并无类似规定,司法实践中对于行贿罪也是完全按照实际给予财物的才追究刑事责任。

FCPA法案则明确禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。也即如果仅仅是提出或承诺贿赂而最后没有实施贿赂行为,或者仅仅授权或审批贿赂行为而没有具体参与行贿,均属于违法行为。行贿人不仅需要为自己实施的商业贿赂行为负责,还要为自身承诺或者授权第三方,如代理人、合资公司或者经销商等进行的商业贿赂承担责任。但在通过第三方间接行贿的情况下,行为人知道其向第三方付出的全部或者部分款项,将被支付给外国官员,是构成违法的必备条件。只要行为人意识到这种状况的发生具有极大可能性,法律就可以推定行为人知道该状况,除非行为人有正当的抗辩理由支持其有理由相信并不存在上述状况。

(五)贿赂内容

我国刑法理论界对于贿赂范围的理解一直存有争议。财物说认为,贿赂犯罪的范围只能限定为财物,不包括其他物质性利益和非物质性利益。因为根据罪刑法定原则,贿赂的范围必须稳定地限制为财、物,这样才能有效反映“权钱交易”的特征,且财物便于量化,利于司法实践。财产性利益说,将财物说加以扩大,贿赂的范围除了财物,还包括财产性利益,即可以直接用货币计算的利益[7]。利益说是最广泛的贿赂范围学说,将所有好处都纳入到受贿的范围中来,不仅包括财物、财产性利益,还包括非财产性利益。财产性利益和部分非财产性利益说,是财产性利益说和利益说的折中观点,该观点将以财产性利益为基础,并将有限的非财产性利益,如某些资格、荣誉、“性贿赂”等纳入到贿赂的范围中[8]。2008年11月两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》7条明确了贿赂内容的范围是指金钱、实物和财产性利益,财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。对于非财产性利益,我国刑法并未纳入贿赂的标的物中予以规制。

FCPA法案中对于“贿赂”的涵义非常宽泛,包括现金及其他任何形式的有价值的东西,将贿赂内容规定为现金、礼品、旅游、娱乐和其他有价值的东西。虽没有权威的解释对于何为有价物作出说明,但是根据联邦法院在相似判例中的解释,有价值的事物包括了部分非物质性利益,如“信息”、“承诺就业机会”等,这在范围上应当超过我国司法解释中明确的财产性利益的范围[9]。

二、跨国商业行贿犯罪立法差异之实质考察

我国与美国关于跨国商业行贿犯罪规定存在上述不同的主要原因可以归结为以下几点:

(一)立法背景的不同

随着我国国际经济交往日益增多,在对外交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当利益的情况,不仅违背公平竞争的市场规则,也影响到我国企业的声誉和商业信誉。《联合国反腐败公约》16条第1款规定:“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪,即直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或者实体不正当好处,以使该工作人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为,以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”2003年12月,我国政府签署了《联合国反腐败公约》,2005年10月我国全国人大常委会通过批准加入该公约,该公约于2005年12月生效。《联合国反腐败公约》要求各缔约国应当采取必要的立法措施,将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并追究刑事责任。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国,将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚,也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措[10]。由此可见,我国刑法增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪主要是为了响应了联合国公约精神。有学者认为,设立该罪主要是起到一种震慑作用,其象征意义要远大于本身的司法效果。[11]

与我国被动立法不同的是,美国为遏制日益猖獗的海外商业贿赂行为,早在19世纪70年代就已制定FCPA法案。“水门事件”发生后,美国公众对政府及大企业家的信任降至冰点,开始强烈呼吁加强对政府及大企业的监管[12]。

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