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【期刊名称】 《中外法学》
财产权的历史变迁
【作者】 冉昊
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员},上海大学{“自强教授”},中国社会科学院上海市政府上海研究院{博士生导师}
【分类】 物权【中文关键词】 财产权;绝对;解构;重建
【英文关键词】 Property Right; Absoluteness; Deconstruction; Reconstruction
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 379
【摘要】 以英美法系为重点,并对比欧陆法系的发展对财产权的历史变迁进行梳理,可以整理出“相对性”与“区分性”两条路径,并剖析出既有法治发达国家财产法绝对—→解构—→重建的曲折演进线索。“财产权”含义并非一成不变,而是包含以若干必要要素,以与自身时代阶段变化相适应的否定之否定形式扬弃发展。对于财产权的理解,应是一个历史变化的过程,而不是我们在当前时代截点打开国门时所看到的某一个静态片段。为此,在充分理解西方各国(在自身路径依赖下形成的)既有概念后,还应把握中国发展中压缩的时代过程,对应建立起“财产权”的多元动态概念,根据纠纷类型的时代差异来分别适用,应对我们正在同时经历着的多个时代阶段之叠代发展。
【英文摘要】 The paper explores the historical development of the property law, with the focus on the Anglo-American Legal system, while making comparison with that of the continental Legal system. Through this, the paper sorts out two paths of “relativity” and “distinguish”,which can be used to analyze the existing property laws under the both Legal systems. The conclusion is that the understanding of “property right” is a changing process from absoluteness to deconstruction then to reconstruction. It means that property right, as an institutional concept, is not a static point or fixed type. Rather, it keeps changing under different time eras with some necessary elements . Therefore, in addition to the full appreciation of those doctrinal conceptions in the rule-of-law countries, we shall also pay attention to the accelerated time-changing process China has experienced, which has brought us into a society with laden generations rather than a single generation. For the laden generations, what we need is a multiple and dynamic conception of property right to be used respectively in accordance with the different types of property disputes, rather than a static one fitting only one generation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1236438    
  改革开放以来,中国连续多年高速发展,在创造了一个经济发展史上迄今无法清楚解释之奇迹的同时,也带动中国社会的发展经历了时代阶段的跨越增长,社会情境变得日益综合连带、风险外生、公私互动。其间的人际权利关系结构,也随之悄然跨代。于是,当我们面临着(阶段类型本质各不相同的)多种纠纷时,不同时代阶段下的财产权利理解却纷至沓来,适用其产生的纠纷解决结果自然也就五花八门,难以满足大众普遍感受中对公平公正的吁求。
  为此,除了对司法运行中的一些规则应用现象分析寻找原因外,笔者以为,我们还应深入到财产权利规则本身去做出更深层次的反思。因为在当代中国特有的叠代环境下,时代加速了我们的思考,不能再秉持固定不变的静态理解来看待财产权利、或曰已经技术门槛化的“财产权”,而应在充分运用(深度概括既往社会阶段特征的)教义法学传统方法的同时,秉持动态眼光来理解不同时代阶段中“财产权”内涵外延的能动变化,并将这样的理解贯穿在不同财产[1]类型纠纷的处理中,方能够施以不同的应对,尽量达致公平而有效率的结果。为此,本文采用比较和历史的方法,着重在梳理英美法系财产权历史变迁的基础上,同时对比大陆法系,剖析出财产法律在不同时代阶段中从绝对走向解构然后再重建的曲折演进线索。
  一、财产权最初的“对物性”理解:绝对
  尽管在当代时尚的、特别是经济学的理解中,将财产权理解为一束权利之集合的“权利束”说已成为通说,但实际上,在法学、特别是传统教义法学的世界中,经典权威们对财产权论述的核心要素都始终是落足于其“对物性”(inrem)特征的,因为从我们每个人大概都会自然产生的原初感受来说,财产权,就是人们自己对物的一种特定关系,从而排除掉了其他众多不确定的人来染指于它。而如果仅仅是与他人签订了合同,就只有订约的那个特定人有义务来履行合同,意味着这是一种仅仅“对人”而不“对物”的权利。可以说,“对人权”的确立,申言之即“区分原理”的提出和贯彻,为“对物性”的财产权理解奠定了越发深刻的制度背景。[2]
  英美学者对其财产权的研究中,最初并没有明确地强调“区分原理”,但这种“对物”vs.“对人”的差异却一直在其“财产法”vs.“合同法”的案例法理中一以贯通。[3]而对于“财产权”,英美人通常都是从中世纪的布莱克斯通开始其对经典权威的追寻:“一个人对世间外物主张和行使的唯一和专制的支配,完全地排除世上任何其他人的权利”。显然,这样定义的用语中刻意地强调出了财产权的绝对性和对物性(inrem),其中“唯一和专制”“完全地排除”之类用语,对现代财产法来说当然是夸张的,因为从上世纪中期开始,所有权附有社会义务、应受到合理限制的观念已经陆续深入人心。但财产权能够对抗世界上大量不确定的其他人——这一最初来自(有形)财产本身固有性质的自然权能——却从来没有改变。因为只有这样,源于自然法的财产权制度(或曰“自然主义财产权”)才有可能发挥出其最基本的作用:赋予财产的所有人以法律制裁力去排除不确定的潜在掠夺者,建立起在将来利用和享受特定资源增殖之稳定预期,从而(特别是在原始资源比较充沛、物质生产又相对匮乏的历史阶段)大力鼓励人们对物的开发、带来物的增长。[4]
  接着,亚当·斯密清晰地提出财产权应具有这一可概括为“对物性”的特征。他指出,农奴由于不能享有财产权,除了逃避惩罚就不愿意工作多生产庄稼,而大封建主也只拥有地产权(es-tate)而不实际占有土地,因而也没有内在激励去进行土地生产的改良,就此带来了英国农业生产的停滞。为此,斯密极力主张,英美法系中也应效仿欧陆法系,做出“对物权”vs.“对人权”的精致分类。不过与德国法系明确限制物权对象之“物”必须有体不同,斯密却是以不具备物理形体的知识产权作为典型指出,“个人对他所写的书和他所发明的机器也享有财产权。因为在版权或者专利的有效期内,它们可以有效地对抗任何其他人对作品或机器的复制”。[5]这意味着在斯密那里,确定一个权利是否是财产权,关键已不在于其权利对象是否具有物理形体,而在于其权利效力能否及于不确定的众多世人。也就是说,财产权的“对物性”(inrem)特征之形仍在,但其内涵之实,已经放弃了物理外观的形态特性而转向了对世排他的效力特性。[6]
  在布莱克斯通和斯密之后,边沁则直接阐明了,以“对物性”为本质的财产权具有的对世保护作用之意义,其认为,法律对财产权的创设就应该表述为,“闲人免进,主人和他同意的人例外”,即在某物上“给一个人一项财产权”,就必须相应“有一种禁止一般人干涉它的法令”。[7]否则的话,这些财产权就迟早会受到不确定的某个人的侵害,而“如果我对收获和享用自己的劳动所得感到绝望,我就只会苟且偷生,得过且过”,这样,整个社会就会陷入“破坏勤劳”的至大恶果中。[8]
  在边沁之后,奥斯丁、克库莱克、F·科恩等沿着概念分析的传统办法,进一步就“对物性”进行了多种多样详尽的分析,以透彻地理解这一内涵下的财产权;[9]而20世纪后,伊利、M·科恩、甚至是发现政府公权力已开始部分替代私人本身来创造出多种全新重要财产权利的里奇等,虽然在认知方法上不再局限于概念分析而逐渐转向了功能分析办法,但结论上并未偏离太远,仍认为财产权的功能就在于增加个人自治,系以一种私人权利的创设,提供给权利人一项对抗社会强行干涉的工具(意即强调其对世排他性——本文作者注)。[10]
  以上财产权秉持“对物性”理解的时期,大概是从中世纪后期开始、缓慢发展截至19世纪20世纪之交,其整个社会阶段大致相当于前福特(pre-Ford)的工业时代。当此之时我们看到了,法学家、以至于同时期的经济学家、哲学家们,在认识“财产权”时,始终都离不开源自自然认知的“对物性”,而将其归纳认定为财产权的基本属性。这些归纳又反过来演绎强化告诉后人,(遵循常识认知而来的)“财产权”的含义和功能,就是人对于物的一种可以对抗世人的绝对权利,即借助“对物”的实在外观赋予权利人绝对性的保护,以增进其利用和享受资源的预期安全,进而促进每个人的生产欲望、带来社会财富的整体增长。
  二、英美法系的独特财产权进路及其现代演化:解构
  在欧陆法系中(直至我国现在的继受),财产权基本上就一直遵循上述“对物性”认知,一步步发展下来。因为欧陆法系就发端塑形于工业时代初期,那一时代的法学家们,自然就以在当时的时代背景下最重要的财产类型——动产实物为原型,来展开其对“财产权”上层建筑内涵的归纳,因而(始终秉持动产实物的特点)在财产制度设计中坚持了财产权利的“对物性”静态原子化理解、并相应演绎出“一物一权”“物权法定”等原则。
  当此之时,其阐释财产权的具体概念落脚是具有绝对性意指的“所有权”,后来在强调系统性之法典的作用下,“所有权”逐渐自我限缩进入法典的物权编中,仅以有形物为限,压缩了其客体的范围,但也反过来强化了整个物权性权利的绝对性。并以此为基,在路径依赖原理的作用下,(建构理性权威们)在绝对权的对面构造出一类相对权——债权性权利,就此演化出区分“物”与“债”为两种性质的权利而预定其高下差别的“区分性”办法,用以应对时代阶段发展至工业时代中期以后,多层分工、大量交换成为社会现实,买卖和交付逐渐分离成为两种法律关系,因而需要兼顾保护多方主体的社会需求(详见下文三(一)部分);同时在作为绝对权的物权内部,又贯穿区分了“自物权”(即所有权)与“他物权”的差别,而构造出一个由“所有权”高踞顶点的伞形财产群。[11]
  在教义法学的微观理解以外我们可以看到,这种“区分性”办法,其实是随着时代阶段的发展,人们对既往绝对性财产权的一种解构理解(详见下文三(一)部分)。不过,其毕竟仍是在“对物性”范围下做出的一种阐释解说,解构的效力不那么明显。而相对于我们继受稔熟于心的欧陆法系,世界上的另一个重要影响资源——英美法系则在财产权的理解上,采取了依托于不动产的“地产权”独特进路,并在此路径依赖下,发展产生了完全不同的演化结果。
  (一)“地产权”(estate)财产权利进路:封建分权社会的实践
  与欧陆法系源自罗马法、后覆灭断绝、经历中世纪黑暗后再于工业时代初期背景下解读重新形成不同,英美法系财产权的发展源远流长,没有断绝,系从早期英国的农业封建社会中逐渐演进而来。
  其基于封建社会形态下的社会组织办法——重重封授土地,分封之后由各个封地人全面持有自己的封地庄园,上级分封人完全无权干预——就在同一块不动产土地实体上,带来了多个均持有自物权样态的封建主(剥离政治经济学带来的意识形态认知,仅在私法关系上来看,即不动产土地的权利人,以下称为封地权利人)。对于这样一种层层持有、彼此链接的社会权利结构运行现实,我们现在通常是借用欧陆法系在几百年后以动产为原型想象、型构出的(本质上是个人主义的)“所有权”概念,依托梅因[12]的权威论述,理解为所谓“双重所有权”。笔者以为,这一翻译理解中混淆了西语中偏重强调支配功能的property(对物所有权/财产权)和
  仅强调归属功能的ownership(名义所有权)二词,其实是对梅因《古代法》论述的一种误读。事实上,对于这种普遍发生在(不动产而非动产上)的一物多权典型现象,英美法律人从一开始就没有采用主体全面支配客体的“所有权”解释路径,(或者也许是由于当时较早的时代阶段还不足以支撑一个独立“主体”概念的出现)而是运用了梅因所说拟制(fiction)办法,构建出一个“地产权”(estate)概念注入土地实物之中,分别赋予同一土地实物上的各个封地权利人。由他们以此为载体,彼此进行请求权互动,就此来促进多个土地上财产权的共有、共享和未来控制。
  特别有意思的是,这种拟制的“地产权”,被认定为是一个实体(尽管是个想象实体),即是一种“物”而不是非物,因此,相关的权利都在其加持下,成为了一种具有“对物性”的权利,即财产权,而不是没有“物”实体支撑、而仅具相对效力的对人权。进一步,因这一拟制“地产权”系想象而来,故其又不受真正动产不动产实物形态的限制,也就无法在权利性质范围上预定其高下。这样,封地权利人之间就不能主张,我拥有土地“所有权”,你拥有“终生使用权”亦或“通行权”,因此首先就要来保护我的“所有权”,而否定你的“终生使用权”或“通行权”。换言之,每一个封地权利人持有的权利本身,都在“地产权”的加持下,成为了一束权利束完整的自物权,既不存在欧陆法系那种“物权”与“债权”之间的先设差异,也不存在“所有权”(作为“自物权”)和“他物权”之间的预定鸿沟。不管各方主张的是什么权益类型,都首先一视同仁地认定,他们各自享有一个作为完整财产权的“地产权”,应予平等保护。只有当这些“地产权”在应用中发生冲突后,才会再于争议个案中引入程序要素、时间因素等等,来具体比较各个“地产权”本身的内容和长短,权衡确定哪一个更优(better)一些,在本案中予以保护。[13]
  仔细甄别就可以发现,在这种以封建农业时代最重要的财产类型——不动产为原型想象拟制出的“地产权”财产权利进路背后,起作用的就不是一种预设权利类型绝对效力的方法,而是以一种“相对性”的方法(辅以司法理性)来确立权利。进一步,这种“相对性”认知方法就形成了后续的路径依赖,将英美法系中的“财产权”理解导向了不同的发展方向。
  (二)“相对性”认知方法的演化:“权利束”财产权理解的出现
  进入现代,以美国(而不再是英国)为代表的学者遂在“相对性”权利认知方法的基础上,遵循分析法学实证路径,发展出了完整不同于传统“对物性”(inrem)理解的财产权认知,将其替代为一束“权利束”(bundle of rights)。
  1913年,霍菲尔德(Wesley Hohfeld)发表《司法推理中的一些基本法律概念》一文,运用分析办法,将人们之间的法律关系抽象为权利—特权、权力—豁免、无权—义务、无资格—责任等八个关联性的公约数,并提出了其彼此之间的共生互质关系。1917年,他在以上抽象出的公约数理论基础上,论证指出,“对物权”是一人对抗一个很大范围并且不确定的人的权利、“对人权”是一人对抗一个或少数几个确定的人的权利,这二者包括的,其实是一样的权利、特权、义务……彼此之间并无质的差异,区别仅仅在于所约束的人的确定性及其数目不同,因而,“对物权”关系可直接化约为若干“对人权”关系的集束,并可以以“多权”/“少权”概念来替代掉“对物”/“对人”。[14]
  霍菲尔德的这一分析路径,使得无论是不同当事人分别拥有的各种权利,还是财产权利内部的各种权能,特别是所谓“对物权”和“对人权”之间的预定差别,都被纷纷同质化、平权化了。这样,传统以来作为财产权之本质属性的“对物性”特征,就从财产权的固有内涵中逐渐消隐,而为新路径的产生铺平了道路,有后来的学者指出,“我们的财产权概念已经变化了……财产权不再表述任何的物或客体,而是变为仅仅的一束法律关系——权利、权力、特权、豁免”。[15]
  (三)“权利束”理解的再发展:法经济学提出的相互性与“赋权”
  1.科斯“牛吃谷”案例:“相互性”(reciprocal)创新解读
  分析法学以后,到了二十世纪六七十年代,美国法律实证主义继续大潮汹涌,在传统教义法学之外,法经济学研究风起云涌,将“财产权”进一步明确构建为不同私人之各种资源使用权的一个序列。因为这样,它就可以在个案中根据其“效率”追求,于这一序列中选取任何一束来赋予排他性的保护,而这在事实上意味着对当事人间财产权利的重新配置。
  “让这一超现实主义财产权概念流行起来的主角是罗纳德·科斯,尽管他本人内心也许并没有这个意图。”[16]《社会成本问题》文中指出,整个社会财富最大化的核心在于交易(而不再是占有财产本身——本文作者加),通过交易,就可以促进财产的最大化利用,从而逐渐实现符合效率需求的社会整体财产权结构。交易的最主要形式,当然是由各当事人按自己的偏好对资源有用性做出不同的评价,从而在某一点上达成合意、直至形成契约;不过由于原初产权的模糊性,合意之契约总有无法达成之时,此时,公权力——具体来说就是政府或法院——就要来建立起一个能达到与契约同样效果的使用权分配模式,即调整既有的财产权结构。为证实这一点,科斯在文中塑造了一个“牛吃谷”的双务典型纠纷,并独具匠心地分析指出,“传统的方法掩盖了不得不做出的选择的实质。人们一般将问题视为甲给乙造成损害,因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性(reciprocal),即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害”。[17]
  我们知道,法学运行数千年至今,缓缓积累,沉淀出了英国法官领衔的经验理性案例法系统和德国学者领衔的逻辑理性法典法系统。一旦面临法律纠纷时,贯穿这一学科的基本方法,就是借助这些理性规范,基于人/物二分的自然法时代特征,从客体归属于主体的既定“财产权”出发来开启全部私法的运行,寻找先例/请求权基础来确定哪一方受到损害、或哪一方具有权利应获得救济。而在经济学这个产生不过400年、但影响力却远超法学的学科中,科斯这篇引证率最高论文的经济论述背后即意味着,在产生纠纷时,原本根据上述自然法财产权,一直被理解为单方损害的纠纷本质(nature),被另行赋予了一种“相互性”的本质(nature),从一方对另一方的单向度损害,走向了双方彼此的妨碍。
  那么,本质变了,对其调整的办法当然也要变:既然是“相互性”的问题,会给彼此都带来外部性,自然就不能再适用传统财产法或侵权法下的单向度规则,而应是让双方来共同协力“避免较严重的损害”。
  如何协力?科斯认为首先仍须依靠当事人间的谈判,谈判达成一致,就意味着各当事人均认可自己实现了最大收益/最小成本,则无论他们的初始权利是如何配置的,通过这样的一个谈判交易,就实现了其间财产权利的重新安排,会带来加总后的最大总产量/最小总成本。但如果交易成本过高,导致当事人之间始终不能通过谈判达成一致时,怎么办?“当有更多人被卷入的时候,需要财产权的主张就弱了,而需要一般性管制的主张则变强了。”[18]所谓“一般性管制”,就意味着要借重公权力来人为调整面

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