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【期刊名称】 《中国法学文档》
依法行政的合法化逻辑及其现实情境
【作者】 王锡锌【作者单位】 北京大学
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2010年
【期号】 1(第七辑)【页码】 144
【全文】法宝引证码CLI.A.1150018    
  在过去30年的行政体制变革中,“依法行政”逐步成为学界和实务界关于行政法治建设目标和手段的共识。作为路径选择的依法行政,所对应的目标是建设法治政府。法治政府的核心是政府活动的合法性,因此从逻辑上讲,依法行政可以被理解为一种使行政活动得到“合法化”的策略和技术。从行政法治主义角度,可以将其原理理解概括为:如果行政活动是按照法律而进行的,它就具有“合法性”;进一步,因为法律是由民意代表机构通过民主化程序而制定的,具备“合法律性”的行政活动便可以藉由法律的民主正当性而具备政治意义上的“正当性”。
  传统行政法制模式中行政的合法化路径和逻辑既是规范性的,也是解释性的。从规范意义讲,它突出了行政活动基本的规范性要求;行政必须符合法律。从解释意义讲,评价和解释行政活动是否具有合法性的核心技术,就是分析行政活动与法律要求之间是否一致。依法行政进入中国行政法学主流话语和官方话语,恰好与“法治”理念在中国开始得到重视的时间重合,与西方行政法治理念的同源性决定了中国行政法治语境下的依法行政亦是法治对行政活动的根本性要求,同时也是行政走向法治化的路径。依法行政蕴含的逻辑是否能够成立,或者行政活动“依法”进行是否必然获得“合法性”,将依赖于两个条件:第一,行政所依之“法”具有内在的民主正当性;第二,行政的内容局限于对法律指令的执行。
  但依法行政的这一逻辑预设与现实情境之间却存在着巨大的鸿沟。首先,当代行政国家中的行政活动所依的“法”并不是完全由代议机构制定的法律;事实上,行政活动所依据的“法”,绝大多数是行政机关所创制的规则。在中国的行政语境中,情况同样如此。传统法治的“法律的统治”的理念,已经转变为“规章的统治”的现实。行政立法的出现与兴起,是“法治国”理念面对“行政国”现实所作出的妥协。由于行政立法所遵循的程序是行政程序而非立法程序,程序本身并不能为行政立法提供民主意义上的合法性,因此,即使行政活动依照行政法规、规章等“法”执行,也并不能必然地、直接地使其获得合法性。面对这一行政合法化逻辑的现实挑战,需要对传统依法行政的合法化逻辑进行扩展:如果能够通过一系列的程序和机制保障行政规则与法律之间在形式上或目的上的“一致性”,那么行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性;进一步,行政活动依据合法并正当的行政规则而进行,也就可以得到合法化。其次,依法行政合法化逻辑所面临的另一个挑战,是行政过程特征、功能和

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