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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
内地与香港特区民商事判决承认与执行问题分析
【作者】 于志宏【作者单位】 广东财经大学法学院
【分类】 特别行政区基本法【中文关键词】 依据;法域;安排
【文章编码】 1000-5072(2015)11-0031-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 11
【页码】 31
【摘要】

内地与香港特别行政区进行的民商事判决承认与执行活动,属于一国之下的区际司法协助问题,不宜参照“国际”做法,也不应墨守成规。随着社会的发展,两地经贸关系的密切交往,各法域的法律制度和传统也会发生改革和变化。要使得判决在两地自由流动,就要求对所承认和执行法院判决的范围更广,对所承认和执行法院判决的条件更为宽松。

【全文】法宝引证码CLI.A.1209193    
  2006年7月14日,最高人民法院代表和香港特别行政区代表在香港签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《内地与香港判决安排》),根据双方一致意见,该安排自2008年8月1日起生效。据笔者了解,自安排生效以来两地相互认可和执行的民商事判决并不多,我们有必要认真思考安排产生前后及其安排本身内容问题。
  一、令人困惑的参照依据
  香港回归前,在民商事判决的相互认可和执行问题上,内地与香港没有建立起这方面的机制,双方没有共同的法律基础。由于内地与香港特区在法律制度方面分属大陆法系和普通法系,从思维习惯到体制、具体制度都存在较大的差异。
  香港方面早在2001年12月20日香港特区律政司第一次提交香港特区立法会讨论香港特区与内地交互执行判决安排问题的事项中就明确表示:国际私法会议的民商事外国判决的海牙公约初稿和欧洲的有关民商事司法管辖权和执行判决的布鲁塞尔公约和卢加诺公约中有关规管选择诉讼地条文的原则,以及根据选择诉讼协定行使司法管辖权而产生的判决的执行义务,对香港与内地日后在民商事务交互执行判决方面所作的安排,有宝贵的参考和楷模作用[1]。香港特区立法会的另一份文件指出,香港特区与内地相互认可和执行判决的《安排》参照多条国际公约的草拟惯例,这些国际公约包括:⑴《海牙法院选择协议公约》(《海牙公约》);⑵《联合国国际货物销售合同公约》;⑶《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》。条例草案中有关“指明合约”的定义,旨在反映《安排》第三条第二款的内容,并且是参照《海牙公约》第2.1条拟写的[2]。
  此外,香港还以1960年颁布的《外地判决(交互强制执行)条例》(即香港法例第319章)为重要依据。2007年3月9日香港立法会内务委员会一份会议文件即《内地判决(交互强制执行)条例草案》法律事务部报告就明确指出:内地判决的认可和执行机制,乃参照《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订的机制制定,而该条例就在香港特区强制执行外地判决事宜订定条文[3]。时任香港特区律政司司长黄仁龙先生在2008年3月7日立法会动议二读《内地判决(交互强制执行)条例草案》上就明确讲到:我们与内地讨论《安排》的内容时,已参考现行的《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章),草拟本条例草案时,我们亦以该条例作为参照模式[4]。在香港特区立法会多份文件都明确提到内地判决的认可和执行机制,乃参照《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订的机制制定[5]。该安排订明拒绝执行判决的理由,该等理由与普通法规则及《外地判决(交互强制执行)条例》(第319章)所订者相若[6]。
  首先,在笔者看来,以国际上的做法为参照或出发点来考虑香港和内地两个法域的区际民商事判决承认与执行活动是有问题的。
  国际上,海牙国际私法会议为了谋求建立统一的相互承认与执行判决的国际制度,对此曾作出努力,并于1971年制定了一项《民商事案件外国判决的承认和执行公约》,迄今为止,只有塞浦路斯、荷兰和葡萄牙三国参加,原因就在于其管辖权冲突的协调方面是不成功的。此后,海牙国际私法会议从1993年5月又开始着手制定一项全球性的管辖权与判决执行公约。经过多年努力,于1999年10月形成了一项《民商事管辖权及外国判决公约(草案)》,供海牙国际私法会议第19次大会讨论。遗憾的是,该草案在2000年10月召开的海牙国际私法会议第20次会议上未获通过。2002年10月至2003年3月海牙国际私法会议非正式工作组又举行了三次会议,就公约问题进行了讨论。鉴于通过一个混合性公约难度非常大,工作组不再在原来草案的结构上起草全面的混合公约(“大公约”),而是缩小公约范围,集中就可以达成共识的规则起草,工作组进一步认为可能形成共识的管辖依据只有一项,即基于当事人意思自治达成的“选择法院协议”(choice of court agreement),并于2003年提出《排他选择法院协议公约工作组草案》。这样“大公约”正式变成一项“小公约”,并经过2005年6月海牙国际私法会议第二十届外交大会通过。由于大会一致同意将公约草案名称中的“排他性”(Exclusive)一词予以删除,公约最终定名为《协议选择法院公约》。
  《协议选择法院公约》的适用范围是很小的。该公约是海牙国际私法会议最初起草的“大公约”——《管辖权及承认和执行外国民商事判决公约(草案)》,最终走向“小公约”——《协议选择法院公约》的一种知难而退、正视现实的做法。这一结果表明,判决毕竟是一国司法主权的体现,涉外管辖权与各国司法主权密切相关,其背后代表着各国的重大经济利益。在司法实践中,当事人之间订立排他性法院选择协议的情形并不多见。因此,以当事人之间的选择法院协议为基础确定管辖权以及承认和执行被选择法院作出的民商事判决的《协议选择法院公约》在当前的实践中含有多大的用武之地,不无疑问[7]。
  内地与香港两地之间判决与承认所涉及的区际管辖权冲突问题,并非国家之间司法管辖权冲突,不存在国际上的主权因素,也就没有司法主权不能相让、不可相互尊重的问题。与公民的利益相比法域本身的司法管辖权的尊严是次要的。传统的国际民商事判决的承认与执行制度主要偏向注重于国家利益而轻视当事人的利益,在区际民商事判决承认与执行制度上,保障当事人权利的实现应该是放在首位的。世界上有些多法域国家在区际之间判决承认与执行的立法和实践中,管辖权问题并不是那么重要的条件和标准。如英国1868年《判决扩张法》就规定在英国本土法域间判决的承认与执行不能以判决无管辖权为理由,拒绝对该项判决的承认和执行。英国《1982年民事管辖权及判决法》规定,关于英联合王国本土判决的相互承认和执行,各登记法院不得以原判决法院不符合其国际私法上的管辖权规定为由,拒绝承认和执行该项判决。即只要在英国境内任一法院所作的判决,其他各法域的法院均不能再质疑其管辖权。在澳大利亚,根据该国宪法和联邦立法《州和地区法律与记录承认法》相关规定,一州或地区法院对另一州或地区法院作出的判决必须予以承认和执行,而无须考虑管辖权要求规则。
  其次,以《外地判决(交互强制执行)条例》(即香港法例第319章)为参考依据也是值得商榷的。
  我们知道,香港执行外地判决制度是英国相同制度的翻版,成文法方面与英国《1933年外国判决(互惠执行)法》如出一辙。现行的香港《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章)是依据1933年英国同名法例[ Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act]而制定的香港本地条例,适用于承认和执行某些特定外地国家高级法院作出的最终及不可推翻的判决[8]。该条例适用对象独特,适用范围有限。适用的对象是英联邦国家及其他地方和香港有实质互惠关系的少数几个国家,适用范围仅为金钱判决,不包括非金钱判决以及具有税款或罚款性质的金钱判决。不难看出,将适用于外地国家的第319章法例作为适用于内地的条例草案的参照物是不合适的,会有水土不服的情况出现。北京大学互联网法律中心
  值得注意的是:英国加入关于外国判决承认与执行的国际公约《1968年布鲁塞尔公约》及《1988年洛迦诺公约》,上述两个公约给英国国内法制带来挑战,英国国会参照上述公约精神及相关规定,制定了《1982年民事管辖权及判决法》和《1991年民事管辖权及判决法》,上述两个国内法将公约的内容转化为国内法,从而承诺其国际义务。1982年法和1991年法对以往的成文法规作了若干修正。由于1991年法对1982年法内容修改不大,因此本文以1982年法为叙述重点。英国国会于1982年颁布的《民事管辖权及判决法》对以前的相关内容和了较大的修改[9]。主要体现在:
  一是扩大了给予承认和执行外国判决的国家范围(包括上述两个公约的欧共体成员),并放宽了对外国法院及判决的适用范围,包括外国各法域的最高法院作出的判决及外国下级法院作出的判决,适用的外国判决范围从金钱判决延伸到非金钱判决以及中间给付的判决和可执行的仲裁裁决等;《1982年民事管辖权及判决法》关于执行非金钱判决的条款规定在表七中,“非金钱条款”被定义为“不支付金钱的任何救济或措施”,这包括禁令、特定履行令和宣告产权的命令。
  二是承认和执行法院判决的条件较宽松,如《1982年民事管辖权及判决法》将公约的内容转化为国内法,使英国的管辖权制度发生了变化。在欧盟成员国内,英国法院行使管辖权时,不以被告在英国的“出现”而行使管辖权,在审查欧盟成员国的判决是否能得到承认与执行时,也依据被告的住所作出管辖权是否合格的判断。《1968年布鲁塞尔公约》采取的直接管辖权规则旨在取代共同体内所有有效的关于判决承认与执行的双边条约,从而建立一套统一、高效的判决承认与执行程序,只有依据公约本身行使管辖权的法院作出的判决才易于被承认和执行[10]。英国传统的管辖规则并不利于判决在国家间的自由流动,公约的直接管辖权规则,为判决在缔约国间自由流动创造了宽松的条件。
  三是在对待本国不同法域之间判决上更为宽松,《1982年民事管辖权及判决法》第19条规定不得对英联合王国的本土判决以管辖权不适格为理由拒绝承认和执行对方判决,该法还排除了英联合王国本土法域判决相互承认和执行时适用公共政策的抗辩。
  随着香港该制度的主要来源地英国制度的变化,香港的这方面制度并没有跟随变化,显然,香港法例第319章关于执行外地法院判决制度会落后于当今时代发展潮流。
  二、严格的条件
  由于在依据来源上的问题,必然导致相互承认与执行条件上的问题。
  (一)书面管辖协议为先决条件
  根据《内地与香港判决安排》第3条,双方当事人为解决其已经发生或可能发生的争议须以书面形式达成明确约定内地或香港法院具有唯一管辖权的协议。除非双方另有约定,合同中的管辖协议独立存在,其效力不受合同的变更、解除、中止或无效的影响而独立存在。此外,当事人的书面管辖协议只能限于解决“特定法律关系”的争议,即除雇佣合同、自然人消费、家庭事宜及其他非商业合约之外的因民商事合同产生的争议。安排借鉴了海牙《协议选择法院公约》,在当事人协议应为唯一管辖权选择及必须使用书面形式等要求都与《协议选择法院公约》相同或相似。显然这一先决条件是很严格的,因为实践中双方当事人在签订经贸合同时就要选定好未来准备打官司时管辖案件的法院,这是较困难的,也不多见。这意味着适用《内地与香港判决安排》的机会从一开始就是不会很多的。
  (二)关于判决“终局性”问题
  在内地与香港特区签订判决安排之前,香港法院在有关的判例中拒绝承认内地法院判决的最主要原因是因为香港高等法院法官认为“内地的判决并不是终局性判决”[11]。
  为了避免纷争,《内地与香港判决安排》并没有使用“终局性判决”或“确定性判决”等容易产生歧义的用语,而是以是否“具有执行力的终审判决”作为判断标准,其中既包括了内地正常判决程序中的两审终审和一审后当事人未上诉形成的生效判决,也包括了依审判监督程序再审后的生效判决。
  从内地角度看,《内地与香港判决安排》以“具有执行力的终审判决”改变了内地以往“发生法律效力的判决”作为判决确定性的表述,这是其一。另外一个改变是与现行的内地《民事诉讼法》允许原审法院对案件进行再审有所不同,《民事诉讼法》规定了原审法院对案件进行再审的制度。而《内地与香港判决安排》相互认可和执行的案件不包括这一种情形判决,安排第2条规定对在香港认可和执行的案件依法再审必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。第三个不同是《内地与香港判决安排》第12条规定允许当事人对执行地法院关于认可和执行的裁定提出复议或上诉,这在内地《民事诉讼法》是没有的。
  从香港角度看,《内地与香港判决安排》符合其现行制度的基本要求。2006年7月14日最高人民法院与香港特别行政区政府正式签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》后,香港特别行政区通过立法程序将安排转化为《内地判决(交互强制执行)条例》在香港特区内实施,从此,香港特区有外地判决和内地判决之分。在香港特区实施的《内地判决(交互强制执行)条例》第5(2)(c)条规定:申请在香港登记的内地判决,该判决对判决各方而言,是最终及不可推翻的判决。第6条规定了内地判决的终局性情形包括:(a)是由最高人民法院作出的;(b)是由高级人民法院、中级人民法院或认可基层人民法院作出的第一审判决,而——(i)按照内地法律,该判决是不准上诉的;(ii)按照内地法律,该判决的上诉期限经已届满,并且没有上诉提出;(c)是由不属认可基础人民法院的指定法院作出的第二审判决;(d)是由指定法院在因下级法院所作判决而引致的再审中

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