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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论国际法与国际秩序的“包容性”
【作者】 张乃根【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 国际法学
【中文关键词】 《联合国宪章》;文明;文化;制度;包容性
【文章编码】 1000-5072(2015)09-0112-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 9
【页码】 112
【摘要】 《联合国宪章》是战后国际法与国际秩序的基石。以“我联合国人民”的名义制定的该《宪章》涵盖了一定的“包容性”。联合国从51个创始会员国发展为全世界193个主权国家组成的国际社会大家庭这一事实表明,其所基于的《宪章》具有对不同文明、文化和制度的“包容性”。但是,这种“包容性”存在许多问题。深入研究国际法与国际秩序中的文明、文化和制度的“包容性”及其实现的路径,尤其是将面向21世纪新形势下的中美关系置于国际法与国际秩序的“包容性”大框架下加以思考,谋划相应战略策略,紧密结合中国的国际法实践,创新具有中国特色的国际法理论,是摆在中国国际法学界面前的一项十分紧迫和重要的工作。
【全文】法宝引证码CLI.A.1209199    
  一、引言
  国际法是调整一定国际关系的法律制度总和,由此形成国际法规约下的国际秩序。1945年6月26日签署的《联合国宪章》(简称《宪章》)[1]被公认为是“国际社会的基本法律文件”[2](也有称之为“宪法”[3])和“更和平、更繁荣、更公正的世界不可或缺的基础”[4]。70年后的今天,“《宪章》的原则依然是指导当代国际关系的基石”[5]。《宪章》开篇以“我联合国人民”(We the Peoples of the Unit-ed Nations)为第一(集体)人称,意味深长。从当年51个签署国[6]到如今193个会员国,《宪章》代表着正义战胜邪恶,体现了一切爱好和平的人们的共同利益。同时,从现代国际法与国际秩序的演变来看,以“我联合国人民”的名义制定的《宪章》涵盖了一定的“包容性”(inclusiveness)。
  通常,人们将17世纪中叶至1945年的国际关系史划分为“近代”和“现代”,[7]其后为“战后”(其中可分“冷战”与“冷战后”)。[8]也有西方学者赞同从“全球化”(globalization)角度,将地理大发现之后的历史分为“打开”(open up)世界的“全球化1.0”时代(15世纪末至1800年)、“多国合作”(multinational cooperation)“全球化2.0”时代(1800—2000年)和“全球化3.0”的当代(2000—)。[9]但是,从格劳秀斯创立的国际法学说及其影响下形成的威斯特伐利亚体系演变至今的历史来看,特别是以《宪章》为视角,看待当代国际法与国际秩序及其发展趋势,可见《宪章》的诞生标志着国际法从欧洲国家间法,最终真正成为全球性法律制度;以《宪章》为基础的联合国已从第二次世界大战时反法西斯的国家联盟发展为战后国际社会最广泛、最具代表性的“大家庭”。因此,近四百年的国际法与国际秩序的形成与发展,也不妨以《宪章》为分界线划分“之前”和“之后”。这些不争的事实亦表明:基于《宪章》的国际法与国际秩序,本质上有着独特的“包容性”。
  以“我联合国人民”为主体的《宪章》涵盖的这种“包容性”意味着人类社会的各种文明、文化和制度的包容。唯有这种包容达至理想的境地,人类社会的永久和平才具有坚实的基础。在纪念《宪章》70周年之际,探讨这种“包容性”及其实现的路径,具有特别重要的理论与实际意义。
  二、国际法与国际秩序中的文明“包容性”
  (一)什么是“文明”或“文明国家”?
  《宪章》本身通篇没有“文明”(civilization)一词,但是,根据《宪章》第92条,连同《宪章》一起签署的《国际法院规约》(简称《规约》)“系以国际常设法院之规约为根据,并为本宪章之构成部分”。[10]该《规约》第38条第1款(c)项规定:“一般法律原则为文明各国所承认者”是法院裁判的可适用法之一。这不仅是《规约》,而且因其为《宪章》不可缺少“之构成部分”(an integral part),故可视为《宪章》唯一采用“文明”词语之处。尽管《规约》这一规定本身有悖于《宪章》的主权国家平等原则,[11]但是,这毕竟已成为《宪章》的一部分。因此,有必要从国际法与国际秩序中的文明“包容性”角度加以分析。
  郑斌教授在最初作为博士论文于1950年完成的《国际法院与法庭适用的一般法律原则》中,对《规约》第38条第1款(c)项做了堪称后人叹为观止的全面、深入研究,[12]尽管国际常设法院(PCIJ)和国际法院(ICJ)从未直接以“一般法律原则”作为裁判的可适用法,而是“采用这些原则作为其推理或支持其基于其他依据所做裁决的一部分”,[13]本文亦无意探讨这个问题。值得研究、思考的是:郑斌教授作为具有华裔背景的著名国际法学者,无论是他发表于20世纪50年代初的原著,还是在2009年撰写的该书中文版序言,均未对“一般法律原则”之限定用语——“文明各国”(civilized nations),尤其是“文明”一词,作比较详尽的专门论述。似乎,这是不言自明的,“因为任何国家作为国际社会的成员必然被认为是文明的”。[14]问题恰恰在于从以欧洲为中心到以《宪章》为核心的国际法与国际秩序演变过程中,哪些国家有资格,以及如何成为国际社会的成员,本身就充满了争议和冲突。正如郑斌的导师施瓦曾伯格教授坦言:“依然有许多事情要做。首先,确定文明民族这一术语之含义的切实可行的标准是国际法社会学的责任。”[15]
  什么是文明国家或民族呢?这取决于回答问题的视角。基于《宪章》及其实践的国际法视角,凡是联合国会员国或永久观察员国,均为文明国家或民族。诚然,获得这样的国际法地位本身是非常复杂的过程。这正是国际法与国际秩序的“包容性”所涉及的问题。从历史的视角看,“文明”和“社会”这两个术语可以互换使用。英国历史学家汤因比在《历史研究》绪言中列举的古代希腊社会以及源于天主教会的西方基督教社会和东正教社会、伊朗和阿拉伯社会及叙利亚社会(伊斯兰教社会)、古代印度社会、古代中国社会、米诺斯社会、苏末社会、赫梯社会和巴比伦社会、埃及社会、安第斯社会、尤卡坦社会、墨西哥社会和马雅社会[16]是西历公元前至公元约1000年在地球上形成的主要文明形态。[17]汤因比反对“文明统一”的错误概念,并指出“自我中心”的错觉在中国清朝乾隆皇帝时期也非常突出。[18]
  (二)具有基督教文明内部“包容性”的欧洲国际法及其演变
  现代国际法肇始于西方基督教社会。格劳秀斯在1608年11月匿名发表的《海洋自由论》[19]中开宗明义,指出:“所有人依国际法均可自由航行”。为论证这一“国际法”(Law of Nations)的公理,格劳秀斯以创世的“上帝自己借自然之口道出此原理”为出发点,认为“上帝赐予人类环抱整个地球,且在其上可到处航行的海洋”,并援引在《旧约圣经》代上帝之言的摩西(Moses)史上的故事,说明海洋如同“公路”(high roads)一样是对全人类开放。后来的“公海”(high seas)由此得名。显然,格劳秀斯将之作为自然法的国际法理念是基督教社会的产物。“特别是近代国际法。其本身的存在应归功于自然法学说。”[20]
  但是,格劳秀斯采取了将自然法学说从神学中解放出来的“决定性步骤”。[21]这首先体现在他对于神学的创新解读。譬如,在《捕获法》中,为了回应当时荷兰东印度公司部分股东质疑采用武力取得葡萄牙商船的货物作为战利品补偿股东的做法,格劳秀斯强调:“无论采取何种推理思路,无论接受什么权威论述,我们都必须得出这一结论:从所有的法律角度看,对基督徒而言,有些针对基督徒的战争是正当的。”[22]这包含了新教思想。格劳秀斯的代表作《战争与和平法》更是直截了当地说:“上帝的权力是无限的,但是,可以说世上有些事情连这种权力也无法逮及,因为此类事情仅仅说过,而无现实回应及自相矛盾。就如同上帝也不能使2加2不等于4,他也不能使本质上邪恶者不邪恶。”[23]没有这种世俗化的新教思想,不可能催生相对于格劳秀斯之前时代而言,新的国际法与国际秩序。
  新的国际法具有包容新教观念的特点。格劳秀斯时代正是欧洲因新、旧教冲突引起的30年战争时期。“1648年威斯特伐利亚和约结束了30年宗教战争,标志着接受新的欧洲政治秩序。”[24]该和约第2条规定:“永远宽恕在战争中各自无论何时何地所作所为,不再以任何方式加害或不允许加害他方,并完全废止战前或战时所为。”[25]这一新的欧洲政治秩序仍是一个基督教文明的社会,但以法国等西欧世俗国家为中心,承认独立的各民族国家主权平等、新旧教的平等,最大限度地包容了当时欧洲的16个国家和66个神圣罗马帝国名义下享有主权的王国。[26]这就是17世纪中叶具有基督教文明内部“包容性”的欧洲国际法与国际秩序,也是欧洲人视野中的国际社会。
  此后,欧洲人的这一国际社会逐步扩展到美洲、澳洲、亚洲和非洲等地区。19世纪末20世纪初,有许多事件可以佐证这一发展。譬如,1883年《保护工业产权巴黎公约》于翌年生效时有法国、比利时、西班牙、意大利、荷兰、葡萄牙、塞尔维亚、瑞士、英国、丹麦等欧洲10国,巴西、危地马拉、美国、萨尔瓦多、厄瓜多尔、多米尼加等美洲6国,新西兰、昆士兰(澳大利亚)和亚洲国家日本以及最靠近欧洲的北非国家之一突尼斯;1900年该公约又增加德国、奥地利、匈牙利、卢森堡、挪威、瑞典和俄罗斯等欧洲7个缔约国。[27]这大致是当时的国际社会情况。又譬如,1900年美国联邦最高法院在审理一起捕获法案件时,为了论证战时不得抓捕敌方渔船及船员这一习惯国际法的存在,先后列举了15世纪以来英国、法国、荷兰、美国、普鲁士(德国)、墨西哥、奥地利和日本等“文明国家”(civilized nations)战时区分渔船与军用船只的惯例,并特别说明日本是“最后一个加入文明国家行列的国家”,[28]还以当时美国、英国、阿根廷和德国的国际法学说作为学理依据。可见,国际社会仍具有显著的基督教文明特征,虽已不限于基督教社会。第一次世界大战结束后于1919年签署的《凡尔赛和约》及1920年成立的国际联盟包括了更多的非基督教社会成员,尤其是中国作为国际联盟44个创始会员国之一,进入了当时仍以欧洲为中心的国际社会成员行列。纵观《宪章》及联合国诞生之前约300年的历史,以欧洲为中心的国际法与国际秩序包容了基督教文明内的几乎所有国家和民族,甚至“当时欧洲在确定国际体系成员资格时没有沙文主义。譬如,奥斯曼帝国通过1649年缔约被接受为[国际体系]成员。”[29]然而,对于非基督教文明的各国或地区而言,该国际法与国际秩序缺乏本质上的“包容性”。
  (三)基于《宪章》而具有文明“包容性”的全球国际法与国际秩序
  基于《宪章》的国际法与国际秩序具有本质上的“包容性”。首先,《宪章》源于第二次世界大战中反法西斯联盟的一系列主要国际法文件。这包括1941年6月12日在伦敦圣詹姆斯宫通过的14国《联盟国宣言》,[30]同年8月14日美英首脑《联合宣言》,[31]1942年1月1日由美国、英国、苏联和中国等26个世界反法西斯联盟的国家代表签署的《联合国家宣言》。[32]这些国际法文件道出了善良正义的人类处于生死存亡之际的肺腑之言:“持久和平的唯一真正基础是摆脱了侵略威胁,人人享有经济与社会安全的世界上自由人民之自愿合作”(《联盟国宣言》);“待纳粹暴政被最后毁灭后,两国希望可以重建和平,使各国俱能在其疆土以内安居乐业,并使全世界所有人类悉有自由生活,无所恐惧,亦不虞匮乏的保证”(《联合宣言》);“深信完全战胜它们的敌国对于保卫生命、自由、独立和宗教自由并对于保全其本国和其他各国的人权和正义非常重要”(《联合国家宣言》)。字里行间没有任何基督教文明色彩,甚至于没有任何特定文明的印记,只有人类企求和平自由、安居乐业的呼声。这代表了全人类(那些无比残暴对待善良人类的纳粹主义者、军国主义者只有兽性,毫无人性可言,必须除外)的共同利益,因而本质上具有最大的包容性。上述宣言的核心理念与《宪章》序言及第1条所表明的三大宗旨相吻合:维持国际和平及安全;促进国际合作以解决国际属于经济、社会、文化及人类福利之国际问题;尊重和保护个人、人民的人权。[33]2006年联合国大会关于成立新的人权理事会决议进一步明确这三大宗旨:“和平与安全、发展和人权是联合国系统的支柱,也是集体安全与福祉的基础”。[34]同样,这些宗旨构成了当代国际法与国际秩序的“包容性”之基础。
  其次,《宪章》的首要基本原则——各国主权平等——第一次在国际法上明确“大小各国平等”而无文明之不同或差别,从而消除了先前以基督教文明国家为限(如威斯特伐利亚体系)或为中心(如国际联盟)的旧痕迹,为包容国际社会的所有成员提供了法律保障。《宪章》的这一基本原则源于1943年10月30日由中国、苏联、美国和英国政府代表在莫斯科签署的《普遍安全的四国宣言》(《莫斯科宣言》)。[35]该宣言第一次明确提出“根据一切爱好和平国家主权平等的原则,”建立一个全新的联合国。“所有这些国家无论大小,均得加入为会员国,以维持国际和平与安全”。签署《宪章》的联合国创始会员国不分大小,先由中苏美英四国以联合国会议的发起国身份按字母顺序,法国作为安理会常任理事国其后,其余均严格按字母顺序,由本国代表团成员签名。这与先前的国际联盟规定可加入的成员国分为“完全自治国家”(full self-governing state)、“领地”(dominion)和“殖民地”(colony)[36]形成鲜明对比。1970年联合国大会关于国际法原则的宣言进一步诠释了“各国主权平等”的要素,包括“各国法律地位平等”;“每一国均享有充分主权之固有权利”;“每一国均有义务尊重其他国家之人格”;“国家之领土完整及政治独立不得侵犯”;“每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度”;“每一国均有责任充分并一秉诚意履行国际义务,并与其他国家和平共处”。[37]新的联合国人权理事会更是体现了各国主权平等的包容原则。按照《人权理事会》决议,该理事会成员资格“向联合国所有会员国开放”;“由大会通过无记名投票,以会员国过半数直接选举产生”“以公平地域分配为基础”的47个成员。“理事会成员任期三年,在连续两任后没有资格立即再次当选”。[38]自诩为“人权卫士”的美国等不再享有以往在人权委员会的不断连任特权,以致美国不仅是反对新的人权理事会成立的4个国家之一,而且在该理事会运行后3年才不得不申请入选该理事会。
  总之,基于《宪章》的国际法与国际秩序,更趋向于对各种文明的“包容性”,亦即“不同文明兼容并蓄、交流互鉴”。[39]诚然,这种包容远未达到理想境地。譬如,战后至今,巴勒斯坦与以色列的对立除了受制于地缘政治的影响,凸现了伊斯兰教与犹太教这两大文明之间的冲突,以致在以色列占领区的巴勒斯坦国至今无法建都,并因美国和以色列的坚决反对而未成为联合国会员国。这是中东地区局势长期动荡不定的根本原因之一。
  三、国际法与国际秩序中的文化“包容性”
  (一)文化的含义及其意识形态的包容
  《宪章》多项条款涉及“文化”。第1条第3款规定:联合国宗旨之一是“促成国际合作,以解决国际属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题,且不分种族、性别、语言或宗教,增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”第62条第1款规定:“经济及社会理事会得作成或发动关于国际经济、社会、文化、教育、卫生及其他有关事项之研究及报告”。第73条第1款关于非自治领土的规定:“充分尊重关系人民之文化下,保证其政治、经济、社会及教育之进展,予以公平待遇,且保障其不受虐待。”上述条款中的“文化”的英文为“cultural”或“culture”。但是,作为《宪章》构成部分的《国际法院规约》9条规定:法官“选举人不独应注意被选人必须各具必要资格,并应注意务使法官全体确能代表世界各大文化及各主要法系。”其中“文化”的英文为“civilization”。可见,在不同的上下文,文化的含义有所不同。狭义者与经济、社会的要素并列;广义者指某一人民的文化或文明。
  紧接着联合国成立,于1945年11月16日创建,并在其《组织法》明文规定为联合国专门机构的教育科学文化组织(UNESCO)强调“文化之广泛传播以及为争取正义、自由与和平对人类进行之教育为维护人类尊严不可缺少之举措,亦为一切国家关切互助之精神,必须履行之神圣义务”;[40]“致力于在尊重共同价值观的基础上为不同文明、文化和民族之间开展对话创造条件。”[41] UNESCO《世界文化多样性宣言》“重申应把文化视为某个社会或某个社会群体特有的精神与物质,智力与情感方面的不同特点之总和;除了文学和艺术外,文化还包括生活方式、共处的方式、价值观体系,传统和信仰。”[42]显然,这是广义的文化。
  无论是狭义或广义的文化,均与人类的精神世界休戚相关。文化的本质在于思想观念。作为具有最高思维能力的自然生物,人类的吃穿住行及其手段的创造、使用属于物质生活或活动;相对应的是人类的思想与相互交流的外化形式,包括语言及表述、艺术创作及表现等。思想的最高境界是哲学,这是人类对自己社会及其自然界的存在与各种物质、精神生活的根本性思考。可以说,哲学是文化的灵魂。“自从人类能够自由思考以来,他们的行动在许多重要方面都有赖于他们对于世界与人生的各种理论,关于什么是善、什么是恶的理论。”[43]这种理论是人类思想、观念和意识的核心。这些产生于人类物质生活的这些思想、观念和意识可统称为“一般意识形态”。[44]从思想观念角度看待文化,国际法与国际秩序中的文化“包容性”离不开意识形态的要素。
  (二)冷战的历史教训:国际法与国际秩序中的意识形态“包容性”
  如前文所述,近400年来的国际法与国际秩序的形成与发展,可以《宪章》为分界线划分“之前”和“之后”。尽管基于《宪章》的国际法与国际秩序具有本质上的“包容性”,但是,这种应然的“包容性”在联合国成立后长达近半个世纪的冷战时期,受到东西方两大阵营的排他性意识形态的严重制约。美国总统杜鲁门于1947年3月12日在美国国会声称:“目前几乎每个民族度必须在两种生活方式之中选择其一。”[45]他所说的“两种生活方式”是“自由国家”与对立的“极权国家”中人民的不同生活方式。“自由”和“极权”的思想观念显然包含了善与恶的意识形态。在这种意识形态支配下,各国被划归“自由”抑或“极权”的两个世界。与此相反,苏联的国际法学者认为当时“以诽谤社会主义制度,歪曲共产党的目标和政策以及整个马列主义学说为主要内容的反共政策成为帝国主义的主要思想武器”。[46]敌对的意识形态导致了对峙的两大体系:“在人类从资本主义过渡到社会主义和共产主义的时代,两种相互对立的社会经济体系——社会主义和资本主义——的相互作用是国际关系的决定因素。”[47

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