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【期刊名称】 《人民检察》
构建我国企业“走出去”反腐败法律风险防控体系
【作者】 宋寒松胡健泼唐姚
【作者单位】 最高人民检察院职务犯罪预防厅{厅长}最高人民检察院职务犯罪预防厅中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心
【分类】 检察院【中文关键词】 企业;“走出去”;反腐败;风险
【文章编码】 1004-4043(2014)-12(下)-0009-4【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 24
【页码】 9
【摘要】 我国企业开展境外投资合作的过程中,存在腐败的风险。国际社会为治理跨国经菅活动中的腐败问题制定了打击跨国贿赂行为、建立“黑名单”制度等规则。我国企业自身在应对腐败风险方面存在法治思维不强,法律文化欠缺、企业内控机制不完备等问题。对此,应积极应对,建立国家层面的“走出去”战略反腐败法律风险预警机制,完善我国的反腐败法律制度,健全与“走出去”相适应的企业内控制度体系,加强国际商业领域的反腐败国际司法合作。
【全文】法宝引证码CLI.A.1209172    
  
  企业“走出去”是我国构建开放型经济新体制,全面提高开放型经济水平的战略决策。十八届三中全会强调,扩大企业及个人对外投资,确立企业及个人对外投资主体地位,允许发挥自身优势到境外开展投资合作,允许自担风险到各国各地区自由承揽工程和劳务合作项目,允许创新方式走出去开展绿地投资、并购投资、证券投资、联合投资等。必须清醒地认识到,“走出去”战略的顺利实施面临着不少风险和挑战,其中就包括腐败的风险。笔者结合国际及投资目的地国反腐败法律风险防控经验,就我国企业“走出去”的反腐败法律风险防控体系的建立与完善,谈一些建议。
  一、国际社会治理跨国经营活动中腐败问题的规则概介
  随着经济全球化的深入推进,腐败日益成为一种跨国的犯罪行为,反腐败也不再局限于一个国家内部,而日益成为一个国际性课题,世界各国的反腐败措施也朝着趋同化发展。美国、英国等西方发达国家和联合国、国际商会、世界银行、经合组织等均对打击和预防跨国腐败行为制定了规则,划定了“红线”。全球有代表性的规定包括《联合国反腐败公约》、经济合作与发展组织的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》、国际商会的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》,国家层面则以美国《反海外贿赂法》为代表。其主要内容集中体现在以下四个方面:
  (一)打击跨国贿赂行为
  2003年10月联合国大会全体会议审议通过的《联合国反腐败公约》明确规定将交易型腐败犯罪、侵占型腐败犯罪、渎职型腐败犯罪、资产来源不明型腐败犯罪和其他关联型腐败犯罪列入打击范围,明确了法人犯罪的责任。1977年通过的美国《反海外贿赂法》首次把贿赂外国公职人员规定为犯罪。2011年7月生效的英国《反贿赂法》涵盖了任何在英国开展业务的公司,而不管其总部位于何处。该法不仅禁止向外国官员行贿,还禁止私营企业间的贿赂行为,即使个人并未意识到交易的贿赂性质,依然受到这部法律的规制。
  (二)建立黑名单制度
  1996年,世界银行行长詹姆斯?沃尔芬森将打击“腐败癌症”确定为世界银行的最优先事项。同年,联合国大会通过《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为宣言》,要求各国禁止在国际商业交易中向公职人员支付贿金。自1999年开始,世界银行就宣布,将不给任何涉嫌贪污受贿的国际公司以投标资格,并禁止其参与由该行资助的所有工程项目。为此,世界银行内部专设了负责调查世界银行资助项目中的舞弊及腐败的机构和对腐败行为进行处罚的制裁委员会。自2001年至2010年2月底,全球范围内已有超过367家公司或个人受到世界银行的公开制裁,并被列入世界银行的企业黑名单。在被世界银行“拉黑”后,除对违规主体公布曝光,并采取制裁措施外,在制裁期内,公司和个人都不能再参与世界银行出资的其他项目。
  (三)加重企业的反腐败法律责任
  《联合国反腐败公约》对私营部门的反腐败责任作了明确规定,要求加强会计和审计标准,实行有助于预防和发现腐败的充分的内部审计控制,并明确规定了六种禁止行为,即不得设立账外账、进行账外交易或者账实不符的交易、虚列支出、登录负债账目时谎报用途、使用虚假单据、故意在法律规定的期限前销毁账簿等行为。新加坡法律对企业设置了严格的反腐败控制义务,如根据新加坡公司法,企业在新加坡注册成立公司,需要遵守审计、报告和公司治理方面的义务。该法还要求,企业应制备公司账簿,保存公司会议记录(包括资产负债表、损益表等),而且公司需指定外部审计师并发布年报。而在企业发现或者有合理可能发现有财物可能涉及贪腐时,例如是行贿受贿的赃款或者将用于行贿,根据该法第三十九条,企业有义务进行举报。否则,该企业最高将受到高达两万新币的罚款。美国法律则对企业的财务和会计制度提出硬性要求,保证企业所有的支付行为被公开。
  (四)建立腐败利益消除制度和腐败行为损害赔偿制度
  《联合国反腐败公约》和欧洲理事会《反腐败民法公约》均确立了这两项制度。《联合国反腐败公约》三十四条规定,各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下,根据本国法律的基本原则采取措施,消除腐败行为的后果。在这方面,缔约国可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。第三十五条规定,各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施,确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。在美国,20世纪80年代末,法院已经开始受理因腐败行为引起的损害赔偿案件。
  二、我国企业应对跨国腐败风险防控中存在的问题
  对比国际反腐败法律体系和我国检察机关查办的企业特别是国有企业职务犯罪案件情况,可以发现我国企业自身在应对腐败风险方面存在以下突出问题:
  (一)国企职务犯罪高发,法治思维不强,法律文化欠缺
  随着社会主义市场经济的飞速发展,国有公司企业改革不断深入,惩防腐败体系逐步建立完善,但国有公司企业人员职务犯罪问题仍然比较严重,具有以下特点:一是以贪财型职务犯罪为主。涉案罪名主要集中于贪污、受贿、挪用公款、私分国有资产等罪名,其作案所得大多用于投资营利或个人开支;二是涉案金额大现象较为突出;三是犯罪主体以企业中高级管理人员及重点岗位人员为主;四是窝案、串案、共同犯罪严重;五是发案环节多,涉案环节包括企业改制环节,工程建设环节,物资采购、经营、资产管理环节,财务、资金管理、融资环节,以及安全生产监管和人事安排等环节。除此之外,我国一些大型民营企业近年来也频繁发生大规模高管人员收受贿赂等问题。
  (二)企业内控机制不完备,廉政防控体系缺乏
  企业内控机制不完备主要表现为企业内部监督制约不足。随着经济体制改革的深化和法人治理结构的健全,目前,企业拥有了越来越广泛的经营管理权限,也制定了许多切实可行的规章制度,但是防止经营权滥用的制约措施却没能有效地建立和实施,在执行规章制度上随意性较大,甚至出现了随意简化程序,有章不循、有制不遵的情况。企业自身反腐败意识不强,重业务、重业绩、不重反腐,强调经济效益而忽视思想道德教育。企业管理制度与廉政制度相脱节,“两张皮”现象突出,没有把反腐败作为经营风险来认识和看待。同时党风廉政建设工作薄弱,党内监督流于形式。如一些国有企业工作人员认为企业是营利性组织,应以赚钱为头等大事,对廉洁、守法、诚信经营不太关心,自我放松管理。一些人不以行贿为罪,而将行贿视为搞活经济的“润滑剂”,是“礼尚往来”、“花钱办事”,对贿赂的性质存在认识偏差。此外,信息不公开、管理不规范、财务纪律松弛等也是企业存在的普遍问题。
  (三)企业依法经营意识淡薄
  我国现行刑法已经为企业依法经营划出了法律底线,作出了具体规定,建立了比较完善的法律约束体系,但多数企业对此并不熟悉。除了刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪以外,刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪也对企业经营管理中的职务犯罪作出了规定,但这些法律在现实中并没有得到很好地遵守和执行。一些企业只看重表面的经济利益,而忽视企业人员的思想教育和法制教育,对只注重个人利益而忽视企业利益的思想,缺少行之有效的教育和疏导,加之忽视法律知识的宣传教育,因此使得一些经营者的世界观、价值观发生偏移,行为也随之失控,最终导致职务犯罪。上述问题的存在,使我国企业在“走出去”方面面临着严重风险,极易导致东道国或国际组织的反腐败调查。具体表现在:
  一是对腐败风险认识不足的风险。商业部2014年8月制定的《

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