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【期刊名称】 《金陵法律评论》
中国内地和香港反腐败法律比较研究及启示
【作者】 徐岱【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 反腐败 内地 香港
【期刊年份】 2005年【期号】 2(秋季卷)
【页码】 64
【摘要】 在反腐败的法律渊源方面,香港主要有《防止贿赂条例》、《选举(舞弊及非法行为)条例》、《廉政公署条例》;内地的是刑法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪。在机构设置方面,香港是廉政公署,内地主要以反贪污贿赂局为主。内地反腐败的法律应该在犯罪主体、贿赂物的认定、反贪机构的独立性、举报人的保护等方面借鉴香港的制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1104530    
  
  腐败是各国和地区着力治理的社会问题,也是一个永恒的国际性话题,澳大利亚学者John G irling提出,随着国家的进步和现代化的发展,腐败不会消逝。相反,其会产生新的三元现代腐败体系:经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内的腐败分支。[1]香港作为我国的一个特别行政区,其反贪污贿赂的成效有目共睹,并一直在地区和全球的廉洁调查中名列前茅。透明国际(T ransparency International)2004年和2005年度反贪排行榜,香港一直列为亚洲第二个最廉洁的地方(亚洲第一个最廉洁的国家是新加坡),在全球接受调查的146个国家和地区中,香港分别位于第16位和第13位。[2]香港政府的廉洁形象保证了其在国际社会经济交往中的地位,其反贪举措也成为各国追逐的热点。中国内地近年来对贪污贿赂亦重打严惩,腐败大案频频曝光,反贪成效只见丝微,其中应反思的地方很多,包括立法性的规定、反贪机构的设置和运作。本文试图剖析香港反贪贿赂法律的规定和适用并以此为鉴,希有助于促进内地反贪成效的提高。
  一、内地和香港关于反贪污贿赂法律规定的衡量
  腐败即为个人得益而对公共职位诚信的滥用,腐败犯罪,即利用特定的职务行为作为或不作为特定义务而使社会或市民受到利益侵害的严重行为。中国内地和香港因所属法系不同,腐败犯罪所涉及的范围差异较大:中国内地在刑事法律方面秉承大陆法系的立法习惯,在1997年刑法典中对腐败犯罪做了明确的规定,即刑法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企事业人员行贿罪,所以,中国内地的腐败犯罪既包括贪污犯罪也包括贿赂犯罪;香港承袭英美法系的传统,在法律上并无贪污罪的规定,但在使用上则一般认为,贪污一词是行贿、受贿行为的统称,贿赂是指提供或收受利益以获取做出公事上回报的行为。香港针对受贿和行贿行为而产生的法例主要有三个:一是《防止贿赂条例》(香港法例第201章,PRE-VENTION OF BRIBERY ORD NANCE(CAP.201)),二是《选举(舞弊及非法行为)条例》(香港法例第55章,ELECTIONS(CORRUPTION AND CONDUCT)ORDNANCE(CAP.554)),三是《廉政公署条例》(香港法例第204章,NDEPENDENT COMM ISSION AGAINST ORDNANCE(CAP.204))。在香港,若出现如内地刑法中规定的比较典型的贪污行为,即国家公职人员利用职务的便利,侵吞、窃取公共财物的行为时,则直接援引《盗窃罪条例》(香港法例第210章)的规定,进行检控。为建立沟通和比照的平台,本文所指称的腐败犯罪只限于各种受贿罪和行贿罪,而不包括中国内地刑法贪污贿赂犯罪中所规定的贪污罪的挪用公款罪。
  英美法系是以经验主义法律观为基础而逐渐建立起来的普通法体系即判例法体系,“法律的生命不是逻辑而是经验,是对于时代的需要的自觉与不自觉的感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉,甚至法官和他们的偏见,在决定管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少个世纪的发展史,不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么,我们必须了解它曾经是什么,将来是什么。”[3]基于这样的理念而创设的英美法精细、具体,具有适用于个案的针对性。香港主要源于英国法律,在1997年回归后仍保留着原有的法律传统,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外,予以保留。”其中关于腐败犯罪的法律规定的表现形式是条例,即香港的主要法律渊源之一的成文法,与中国内地的相关法律比较而言,显见精细、周全,适用性强之优点。
  (一)关于贿赂罪的犯罪主体
  根据香港《防止贿赂条例》的规定,香港关于贿赂犯罪的罪行包括:向公职人员行贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及合约之受贿罪、代理人受贿罪、向代理人行贿罪、代理人舞弊罪、官方雇员受贿罪、与公共机构有事务往来的人向公职人员行贿罪和持有来历不明财产罪等[4],另外香港《选举(舞弊及非法行为)条例》也涉及几个与贿赂有关的犯罪行为(罪行):贿赂候选人或准候选人的舞弊行为、在选举中贿赂选民或其他的舞弊行为、在选举中向他人提供茶点或娱乐的舞弊行为。
  中国内地的刑法关于贿赂犯罪罪名主要有:受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、单位行贿罪、向公司企事业人员行贿罪、公司企事业人员受贿罪及巨额财产来源不明罪。罪名的数量虽然少于香港刑法的规定,但适用起来却存疑较多。
  秉承英美法系的特点,香港《防止贿赂条例》开宗明义将关于构成贿赂犯罪的主体的身份进行了立法性的释义,主要分为二类主体:公职人员(public servant)和代理人(agent),做到明确、具体,不宜造成混乱。
  第一,公职人员。《防止贿赂条例》主要适合于公职人员和代理人的贿赂行为,特别强调:不论该雇员、人员或成员属临时或永久性质,或是否有酬劳,只要从事特定公务,即为公职人员,但任何人不会只因以下情况而成为公职人员:在一间属公共机构的公司持有股份或在一个属公共机构的会社或协会的会议上有投票资格的。以此为前提再对公职人员加以规定。公职人员是指订明人员及公共机构的雇员,订明人员(prescribed officer)为担任一些单位辖下的受薪职位的人,不论该职位属永久或临时性质;及任何根据《基本法》而委任的政府主要官员,及根据《外汇基金条例》(香港法例第66章)第5A条委任的金融管理专员及根据该条例第5A(3)条委任的公务员叙用委员会主席;廉政公署的任何职员;担任于《司法人员推荐委员会条例》(香港法例第92章)附表1中所指明的司法职位的司法人员和由终审法院首席大法官委任的司法人员,以及司法机构的任何职员。
  公共机构是指政府、行政会议、立法会、各区议会及各类委员会和其他机构,而公共机构的雇员是公职人员的一种,包括前述公共机构的雇员,及香港联合交易所有限公司、香港期货交易所有限公司、香港中央结算有限公司、香港联合交易所期权结算所有限公司、香港期货结算有限公司、香港交易及结算所有限公司等。[5]公共机构的干事、该公共机构中或委以或管理该机构事务的责任的各类委员会或其他团体的成员;会社或协会中担任干事的成员、或赋予责任处理或管理该机构的成员;属于由条例设立或藉条例存续的教育院校,亦指该院校的人员,以及指该院校辖下的各类委员会或其他团体的成员,而该委员会或团体本身亦属于公共机构,或由或根据与该院校有关的条例设立者、或赋予责任处理或管理该院校的事务者(纯社群、康乐或文化性质的事务除外)。
  第二,代理人。根据香港《防止贿赂条例》的规定,代理人是指包括公职人员及受雇于他人或代他人办事的人。[6]从一定程度上说,公职人员都是公共机构的雇员或代理人,反过来说,公共机构是公职人员的雇主,在这个意义上说,公共机构和公职人员之间也是一种代理关系。可以看出,代理人包括公职人员在内。香港《防止贿赂条例》旨在从多方面规制公职人员的行为,以遏制腐败的发生。
  与代理人相关的一个概念是主事人(principal)。主事人是授予代理权的人或机构,即被代理人。根据香港《防止贿赂条例》的规定,主事人包括:雇主、信托受益人、信托产业(犹如该产业是一个人)、享有遗产实益权益的人、遗产(犹如该遗产是一个人)、及(就公共机构的雇员而言)有关的公共机构。之所以有主事人的规定,原因在于若代理人经主事人的同意而接受利益或接受利益后得到主事人的认可,代理人可免除腐败的罪责。
  (二)关于贿赂物的界定
  利益(advantage)是腐败贿赂犯罪中的关键之点,如何确认某一财物或权益是否属于法律所规定的利益,对犯罪嫌疑人罪行的认定至关重要。内地刑法将贿赂物界定在财物上,其规定的范围明显窄于香港法例的规定。
  香港法例《防止贿赂条例》和《选举(舞弊及非法行为)条例》分别在条文释义中对利益进行了规定,涵盖的范围大致相同。比较而言,《防止贿赂条例》的释义更具体,主要指:任何馈赠、贷款、报酬或佣金,其形式为金钱、任何有价证券或任何种类的其他财产或财产权益;任何职位、受雇工作或合约;将任何贷款、义务或其他法律责任全部或部分予以支付、免却、解除或了结;任何其他服务或优待(款待除外),包括维护使免受已招致或料将招致的处罚或资格丧失,或维护使免遭采取纪律、民事或刑事上的行动或程序,不论该行动或程序是否已经提出;行使或不行使任何权利、权力或职责;有条件或无条件提供、承诺或答应给予前述所指称的任何利益。但利益的范围不包括《选举(舞弊及非法行为)条例》所指的选举捐赠,因若属于选举捐赠,则该捐赠的详情已在提交有关主管当局的选举申报书内予以载明。
  香港法例中的利益完全符合《联合国反腐败公约》中所规定的贿赂是指“财产或财产性利益”的内涵,[7]可以说,既包括物化的利益又包括抽象的利益,既指已得到的利益也指期待性利益,既可以是腐败犯罪的诱因也可以是腐败犯罪的结果,“任何代理人无合法权限或合理辩解,索取或接受任何利益,作为他作出以下行为的诱因,或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益,即属犯罪”[8],涉及的范围相当广泛,在法例中因没有定量方面的限定,易于把私人间的馈赠和私人交往中的一般性款待混同于非法利益,存在扩大对腐败犯罪的打击范围之嫌。鉴于此,为执行香港《防止贿赂条例》第3条所规定的“任何订明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益,即属犯罪”,行政长官已于2004年1月9日颁布《2004接受利益(行政长官许可)公告》,规定可接受币值的上限是:只可在特别场合如生日接受不超过港币2000元或400元的礼物、机费、船费和车费。同时,一些行业准则在《防止贿赂条例》基础上,将私人得益尽可能量化,以达实用。如《1986年银行业(行为守则)指引》规定,银行职员只能接受但不得索取如下私人利益:正常的酬劳,例如普通的膳食;习惯在过节时馈赠的礼物,但价值不超过一千元;亲属和姻亲的私人馈赠;和工作无关的私交好友的馈赠,而价值不超过二千元。[9]
  另外,为使利益的范围更加明确,香港法例明确规定,利益不包括款待。款待是指供应在当场享用的食物或饮品,以及任何与此项供应有关或同时提供的其他款待。因款待不是利益的一种,故接受款待不会触犯《防止贿赂条例》。不过,公务员事务规则和各部门内部指引对公务员接受过度奢华及频密的款待都是有制约的,以免他们日后在处理公务时出现尴尬的情况,即避免在有利益冲突时公职人员不能无所顾忌地正常处理公务。
  二、中国内地和香港反贪污贿赂机构的设置
  中国内地和香港反贪污贿赂的机构设置有很大的相近之处,前者主要以反贪污贿赂局为主,后者则是香港的廉政公署,都履行着打击、防贪、教育等功能。比较而言,香港的廉政公署的独立性更强,执法力度更加彻底。
  (一)香港廉政公署
  20世纪60年代末70年代初,香港经济开始高速发展,随之而来的是贪污、贿赂犯罪的大量发生,且成为一种公开的交易手段。1971年5月总金额高达10亿港元,连汇丰银行都自愧弗如,港英当局发布《防止贿赂》:负责香港反贪污工作的是英国皇家警察的反贪污部,但警务部门恰恰是当时贪污、受贿之渊薮,各警所在辖区内收取“保护费”,允许妓院、赌场公开经营,保护费按警衔高低分配,反贪污部的工作未能取得令人满意的成效,令广大市民不满,受到社会的谴责。由此,总督采纳特别调查委员会的建议,于1974年2月香港立法通过了《总督特派专员公署条例》,据此,总督特派廉政专员公署即廉政公署作为打击贪污行为的一个独立机构,正式成立并获得法律赋予的权力。[10]
  香港廉政公署是于1974年2月15日成立的,是直接隶属于香港特别行政区行政长官的独立的政府机构,专门负责处理已成为社会公害的贪污贿赂犯罪问题。香港被世界喻为“廉洁之都”,成功扭转了昔日贪污腐败的风行,营造了廉洁高效的政府服务和公平的经商环境,在很大程度上有赖于廉政公署的成功运作,廉政公署在三十多年的执法过程中,形成了独立、高效、制衡三管齐下的对抗贪污贿赂的运作体系。
  1.廉政公署职权的独立性
  廉政公署的独立性体现在其所处的行政地位和法律所赋予的职责权限上。廉政公署是一个直接隶属于香港特别行政区行政长官的独立机构。廉政公署由廉政专员负责管理和指挥。廉政专员、副廉政专员由香港特别行政区行政长官管理委任。廉政专员依特别行政区行政长官的命令行事,直接向特别行政区行政长官一人负责。除特别行政区行政长官外,廉政专员不受任何人士的指挥和管辖。其主要职责为:一是接受及考虑指控贪污行为的举报,并在其认为可行的范围内进行调查;二是调查任何指控或涉嫌触犯廉政公署条例、防止贿赂条例或舞弊及非法行为条例规定的罪行及任何指控或涉嫌串谋触犯防止贿赂条例的罪行,以及政府雇员被指控或涉嫌因滥用职权而触犯勒索罪名的行为;三是如廉政专员认为某政府雇员的任何行为与贪污有关或者导致贪污,即有权进行调查,并将结果向特别行政区行政长官报告;四是审查政府部门及公共机构的工作惯例程序,以便揭发贪污行为和设法将认为可能导致贪污行为的工作方法或程序修改;五是接受任何人士的要求,就消除贪污方法给予指导、建议和协助;六是向政府部门或首长建议,在配合这些部门或机构有效地执行其职责的情况下,向他们提出更改不良的工作惯例或程序的建议,以尽量减少贪污的可能;七是教育市民贪污的危害;八是宣传和鼓励市民参加和支持反贪污的工作。
  廉政公署的法定职权很大,包括:(1)凡政府公务员拥有的财富及生活消费水平与官职收入不相称的,又不能合理地解释财富来源的,廉政公署即可认定该公务员犯法,并通过律政司将其交付法庭审判;(2)在廉政专员的书面授权下,廉政公署的人员可以对任何政府部门或社会、私营机构及人员进行各项查询或调查,有权查询政府任何雇员保存的与政府部门工作有关的一切记录、手册及文件;(3)廉政公署工作人员在等待任务时,如果有理由怀疑某人触犯法例涉嫌贪污受贿,或者某人身为政府雇员因滥用职权而犯勒索罪的,可以在没有办理拘捕令时将其拘留,必要时可以使用武力;(4)搜查、检查及扣押任何认为可以作为物证的物品;(5)有权处理任何涉嫌贪污者的银行帐户和保险箱,并限制其对财产的处理;(6)在裁判司的书面授权下扣留任何嫌疑犯的护照及私人文件;(7)有权进入任何政府楼宇及要求任何政府雇员答复与其职务有关的问题,并可要求其出示任何与职责有关的内部通令、批示工作手册或训令等文件;(8)廉政公署可以要求任何人士提供廉政公署在反贪工作中所需要的任何资料,包括要求涉嫌人提供宣誓书和书面证词,列举其私人财产数额种类、

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