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【期刊名称】 《金陵法律评论》
论《合同法》第58条规定的不能返还
【副标题】 与日本法相关规定的比较为视角【作者】 赵莉
【作者单位】 南京师范大学【分类】 合同法
【中文关键词】 第三人保护 要件 合同无效 合同可撤销 效力
【期刊年份】 2005年【期号】 1(春季卷)
【页码】 161
【摘要】

随着市场经济的发展和人类交往方式的多样化,合同制度作为民事领域的一种重要制度也在不断演进和发展。传统的合同法理治和合同立法在许多方面遭遇挑战。第三人利益保护作为现代合同制度中的一项重要内容,日渐受到各国学界和立法者的重视。本文拟从比较法的视角,在系统阐释日本民法典第94条第2款(虚伪表示无效的对抗效力)和第96条第3款(欺诈强迫可撤销的对抗效力)规定的基础上,结合我国《合同法》第58条的规定,深入探讨在合同无效及可撤销情况下的第三人利益保护问题,并对我国此项制度的完善提出建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1104522    
  一、引言
  我国《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”与已经失效的《经济合同法》第16条[1]、以及《民法通则》第61条关于民事法律行为的无效或者被撤销的后果相比较,《合同法》第58条增加了“不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”这一内容。笔者认为,如何理解“不能返还”,或者说,实践中如何把握在何种情况为“不能返还”是一个值得探讨的问题。
  二、日本民法第94条第2款的规定
  (一)立法宗旨
  日本民法第94条第1款规定:“和对方通谋所做的虚伪的意思表示无效。”该条第2款规定:“不得以前款意思表示的无效对抗善意的第三人。”该条第2款的立法宗旨在于,考虑到做出此种虚伪表示的人有一定的责任,为了保护信赖了该外观的第三人,因此作出此种规定。第94条第2款和第110条(授权型表见代理)、第192条(善意取得)一起,被看作是表见法理或者信赖保护法理的重要规定。特别是在日本的登记不具有公信力的情况下,判例和学说通过第94条第2款在一定的情况下赋予其公信力,因此该条在日本民法中有很重要的作用。
  (二)第三人的范围
  第94条第2款规定的“第三人”是指与虚伪表示的有效、无效有着利害关系的人。判例认为是从受让人B处取得财产的人(最判昭和28年10月1日民集7卷10号1019页),或者从受让人B处取得抵押权的人(大判昭和6年10月24日新闻3334-4)。受让人B的债权人是不是“第三人”需要区别判断,如果仅是债权人,则一般不能认定是“第三人”;但是,如果债权人申请扣押了受让人B基于虚伪表示取得的财产,则可以认定该债权人为“第三人”(大判昭和8年12月19日民集12卷2882页)。“第三人”还包括由第三人处取得财产权的转得人,只要转得人是善意即可。比如,最判昭和45年7月24日(民集7-1116)的判决,真正的房屋所有者A以B的名义登记后转让给了恶意的C,C又转让给了善意的D的情况下,尽管C为恶意,因D为善意,所以仍然予以保护。再者,利害关系如何认定?比如,基于虚伪表示从A处受让了土地的B,在土地上建房后租赁给C的情况下,判例认为,土地和房屋是不同的财产,房屋租赁人非利害关系人(最判昭和57年6月7日判时1049-36),对此,有学者表示反对,认为如果C没有土地使用权的话,如何有权使用房屋呢[2]?
  (三)第三人的保护要件
  第94条第2款仅仅规定了“善意”,是否要求无过失呢?判例(大判昭和12年8月10日新闻4185-36)认为,按条文的文言规定只要求善意,不要求无过失;但是,学说却认为牺牲了真实的所有权人利益来保护第三人的情况下,应该要求第三人无过失。至于善意的举证责任,判例认为在第三人(最判昭和35年2月2日民集14-1-36),而有的学者则认为,应该推定信赖了登记的第三人是善意,无过失[3]。
  最后需要探讨的是作为善意第三人的权利保护要件的登记是否必要。下面区分两种情况来讨论。第一,善意第三人C和真实的权利人A的关系,是否是民法第177条规定的不登记不得对抗第三人的关系。如果是对抗关系,C主张取得权利,作为对抗要件就要登记。第二,即使不是民法第177条的对抗关系,根据第94条第2款的规定,牺牲真正的权利人来保护第三人,作为正常的交易通常应该进行登记。
  四宫教授认为,AC的关系非第177条规定的对抗关系,因此,不动产A→B→C转移的情况下,C不登记也可以向A主张权利。最判昭和44年5月27日(民集23-6-998)的判例也持同样观点。但是,在C尚没有登记前,A将不动产卖给了D,C不登记是否能对抗D?也即变成了不动产由A→B→C和A→D的双重买卖关系的情况下,判例认为先登记者优先[4]。学说却各执一词,在此不予赘述。曾经瘦过你也是厉害
  三、日本民法第96条第3款的规定
  (一)立法宗旨
  日本民法第96条第1款规定:“因欺诈或胁迫所为的意思表示,撤销之。”该条第3款规定:“因欺诈而为的意思表示的撤销,不得以之对抗善意的第三人。”通过此条规定,赋予撤销的溯及效有相对效力,从而保护善意的第三人。
  在日本,第96条第3款争议最大的是因第三人出现在撤销前还是撤销后的不同,法律结果则不同。这里的第三人是指,与基于欺诈的法律行为取得的权利有利害关系的人。
  (二)因欺诈撤销之前的第三人保护要件
  作为因欺诈撤销之前的第三人保护要件,一般要求第三人善意无过失。但是是否要求登记,学说之间则是对立的。判例认为,AB之间签订一份买卖合同,买卖标的是农地,没有根据农地法第5条取得许可,B仅仅进行了预告登记,而C则进行了预告登记的附记登记,C可以受到保护。有学者据此认为,作为C的保护要件,不要求登记;但是也有学者理解为进行了预期登记,则有可能进行正式登记,因此可以理解为,作为C的保护要件,需要登记。
  (三)因欺诈撤销之后的第三人保护要件
  AB间的法律行为被撤销后,C在不知撤销事实存在的情况下同B进行了交易。于这种场合,通说/判例认为,第96条第3款只适用于撤销之前的第三人。对撤销后的第三人则不能适用。理由是,A撤销后,物权构成了由B至A与由B至C的双重转让关系,因此应该适用第177条。C只要不是背信恶意者,登记后可以对抗第三人。但又有很多学者对此进行了批判,认为由于B已经变成了无权利者,不存在对抗问题。更有学者认为,不应该区分撤销之前的第三人和撤销之后的第三人,对于毫不知情的第三人来说,这种区别对待的方法是不合理的。
  四、我国《合同法》规定的不能返还的理论及案例
  我国的很多教科书都将“不能返还”划分为事实上不能返还和法律上不能返还两种情况。事实上不能返还主要是指标的物灭失且无替代品,或者毁损严重无法修复,或者标的物属于专有技术、信息资料等无形财产,或者所给付的是各种劳务及物的使用等情形。法律上不能返还,是指财产已经转让给善意第三人,善意第三人依法取得了该财产所有权[5]。
  但是,审判实践中的“不能返还”并非如上述教科书划分的那么简单。我们来看一下这个案例:原、被告于2001年10月15日签订了“卖房协议书”,协议约定原告将坐落于南京市雨花台区板桥街道某处的一栋2层楼房卖给被告,价格为55000元。协议签订后被告支付了全部购房款,原告也将房屋交付给了被告,但未办理过户手续。被告的户籍在安徽省。法院认为,上述协议系双方真实意思表示,但是内容违反了我国土地管理法的有关规定,属无效协议。考虑到原告已将房屋交付给被告达两年之久。根据原,被告现在的实际情况,对双方讼争的房屋以不宜返还为宜。据此,依照《合同法》第52条第5项、第58条的规定,确认了合同无效,但判决不予返还。
  此案的讼争房屋并没有毁损、灭失,显然不属于事实上的不能返还,但是是否属于没有必要返还,显然也不是。笔者认为不论从社会安定,还是司法成本来看,判决不返还,都是应该的。在我国当前物权法没有制定,不同村民之间宅基地无法转让的情况下,如何解决非本村居民间的房屋买卖,是司法实践中难以解决的问题。同时,由于我国登记制度不够健全,许多人在拆迁、购买福利房以后相当长一段

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