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【期刊名称】 《金陵法律评论》
从法律的性质看裁判的方法
【作者】 梁慧星【分类】 法理学
【期刊年份】 2005年【期号】 1(春季卷)
【页码】 144
【全文】法宝引证码CLI.A.1104512    
  一、从法律的规范性看裁判
  (一)法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的属性。这是显而易见的。因此,以法律为研究对象的法学,也具有规范性。法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系,而是直接研究“法律”。因研究对象具有规范性,法学也就具有了规范性。你看法学者讨论问题,思考问题,必定先问“是否合法”,与经济学家讨论问题、思考问题,必定先问“是否有效率”,是全然不同的。这就是法律和法学的规范性所使然。
  (二)规范性与法律思维:每一个法律规则,都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。例如人们熟知的消法第四十九条,规定经营者有欺诈行为的,可以判双倍赔偿。这是一个法律规则,从规范性分析:其适用范围——消费者合同,即消费者与经营者之间的合同;其构成要件——欺诈行为;其法律效果——双倍赔偿。因此,学习法律一定要从规范性入手。法律思维与别的思维如经济学的思维的区别,正在于规范性。
  有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题,我们可以发现两种思维的差异。经济学家总是问:有没有经济效率?能否提高生产力?能否做到价值最大化?这就是经济学家的思维、经济人的思维。法学家总是问:是否合法?有没有法律规定?法律是怎样规定的?其构成要件是什么?适用范围如何?法律效果是什么?这就是法学家的思维、法律人的思维。
  (三)规范性与裁判:法律的规范性,是成文法的根本特征,成文法靠的是“规范约束”。与此不同,不成文法、判例法,不具有“规范性”,判例法靠的是“先例约束”。先例约束:案件事实——先例——判决。规范约束:案件事实——法律规范——判决。英美法裁判与大陆法裁判,同样分为两个环节,其中一个是事实认定,这是相同的;另一个环节不同,英美法裁判是先例适用,大陆法裁判是法律适用。
  规范性与裁判的逻辑公式:第一段:T—R,叫大前提;第二段:S=T,叫小前提;第三段:S—R,是得出的结论。裁判的实质是将案件事实与构成要件进行对照。
  例如,原告某某某诉被告某某某侵犯名誉权案的事实是:某作家撰写文章指出,另一作家接受南方某城市奖励的住房一套,而实际上并无此事。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(一九九三年八月七日)“八、问:因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,应如何认定是否构成侵权?答:因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷,人民法院应根据不同情况处理:文章反映的问题基本真实,没有侮辱他人人格的内容的,不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实,使他人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权”。因此,因为撰写批评文章而侵犯他人名誉的要件有两项:其一是文章内容失实;其二是致使他人社会评价降低。法院认为,由于原告未接受住房,所以属内容失实,满足了第一个要件;但是,由于原告是作家,即使接受所奖励的住房,也无可厚非,所以不能满足第二个要件。因此,驳回了原告的诉讼请求。
  二、从法律的社会性看裁判
  (一)法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。如刑法,规范对犯罪行为的制裁;民法规范人与人之间的财产关系、身份关系;经济法规范对社会经济生活的调控和管理;行政法规范国家行政权的运行、控制。简而言之,法律是社会生活规范,使法律具有社会性。
  (二)社会性与事实认定:法院裁判案件,须先认定案件事实,然后适用法律规则。法官于事实认定时,常常直接依据“经验法则”,而不待当事人举证。所谓“经验法则”,即“社会生活经验”。最高法院对此作有解释,其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定:下列事实法庭可以直接认定:(5)根据日常生活经验法则推定的事实。
  例如,北京法院审理的300支派克笔索赔案。一审法院判决退货,原告不服,上诉致北京市二中院。二审法院审理认为:“根据已查明事实,原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的,因此本案不属于消法调整的范围,不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。”原告主张购买300支钢笔是“为生活消费的需要”,不符合一般人的生活经验。法院实际上是依据一般人的“社会生活经验”作出判断。
  特别应注意的是,在请求精神损害赔偿的案件中,要求原告就精神损害之是否存在及其程度举证,往往是不可能的,应由法院直接依据社会生活经验认定。这里介绍我国台湾台北地方法院1999年诉字第2039号判决。案情是被告餐厅服务员意外打破一只玻璃碗,玻璃碎片正巧飞溅至冰淇凌中,造成原告于饭后甜点冰淇凌中,咬到一片2公分乘1公分见方之玻璃碎片,致口内颊侧口腔粘膜流血。原告除请求人身伤害的赔偿外,并请求判决精神损害赔偿。判决书写道:“查甲受友人邀请,至五星级餐厅用餐,原本心情愉悦,竟于冰淇凌中咬到玻璃碎片,致口内颊侧口腔粘膜流血,并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性口腔溃疡,约1—2周才可痊愈,业经证人之结证在卷,且经本院函询财团法人新光吴火狮纪念医院属实,甲主张因此事件,连续数日惶惶不安,担心是否已吞入玻璃碎片,是否造成穿肠破肚、内脏损坏,是否须开刀取出,亦符合一般经验法则。”于是在实际损害赔偿之外,判决10万元精神损害赔偿金。
  (三)社会性与法律解释:法律的社会性,不仅与事实认定有关,还与法律解释有关。所谓“社会学解释方法”,就是由法律的社会性所决定的。法律既然是社会规范,其解释、适用就不能够仅依“文义”和“逻辑”,而不顾及所产生的“社会效果”。当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时,应以其中产生“好”的“社会的效果”的解释意见为准,就是“社会学解释方法”。
  举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。可以肯定,当年规定消法第四十九条双倍赔偿,立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争,绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利,甚至建立所谓“打假公司”,由他们代替广大消费者的维权斗争,取代市场管理机关的职责和职能。如果对商品房买卖适用消法第四十九条,可以预见,就不会仅仅几个“打假专业户”、“打假公司”。商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾,绝大多数都可以通过协商、调解解决,起诉到法院,也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。如果适用消法第四十九条,30万元的房屋双倍赔偿就是60万元,60万元的房屋就是120万元,120万元的房屋就是240万元,如此巨大的经济利益,将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动!只要抓着哪怕是一点点理由,谁还会同意协商、接受调解、同意修理?不知会有多少人将要走上“购房索赔”的专业“打假”之路。问题是,这对整个社会的发展、稳定,究竟有利还是有害?因此,我之所以不赞成适用,所持的一个重要理由是:商品房交易中总会发生各种各样的争议,而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理,如果适用双倍赔偿,将会激化矛盾,并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事“购房索赔”,不利于建立房地产市场的正常秩序,不利于社会稳定。所采用的是“社会学解释方法”。
  再举商品房买卖合同逾期办证的违约责任为例。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定,“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”
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  在现实生活中,不能按期保证的现象大量存在,有的甚至上10年未能办证。如果买受人依最高法院解释要求支付违约金或赔偿金,开发商将面临着大量的诉讼。如果承担违约责任,将倾家荡产。肯定会有很多开发商不再敢开发房屋。因此,应该通过合同法和民法通则的有关规定加以纠正。应该注意的是,该解释只是解释了办证期限的计算,而违约责任的承担当然应遵循合同法的有关规定。(1)如合同就逾期办证约定有违约金,则逾期未办证的,买受人有权请求违约金。按照合同法114条第2款的规定,约定的违约金过高的,出卖人有权请求降低;按照民法通则关于诉讼时效的规定,此违约金请求权应当适用诉讼时效的规则,超过诉讼时效期间的,违约方(出卖人)有权主张诉讼时效抗辩;(2)如合同未就逾期办证约定违约金,则期满未办证的,买受人有权请求违约损害赔偿金,而请求损害赔偿金应当适用合同法有关规定,以实际经济损失为要件,并且应当由买受人就因逾期办证造成的实际损失的存在和数额举证。商品房买卖的实际情形,多数买受人购房自己使用的,房屋交付使用后未按期办证,对其使用房屋并无影响,不可能造成实际损失,因此不发生损害赔偿责任。如果买受人出租、出卖该房屋因未办证而影响出租、出卖的,出卖人应当承担损害赔偿责任,这种情形应当由买受人举证证明确因未按期办证而影响其出租、出卖,并证明实际损失数额。仅在确实造成损失,而损失数额难以计算的情形,才适用最高法院解释第18条第2款,按照金融机构计收逾期贷款利息的标准计算赔偿金。同样,此请求逾期办证的损害赔偿金的请求权,亦应适用诉讼时效的规则,自不待言。
  三、从法律的逻辑性看裁判
  (一)规范性决定逻辑性:制定一部民法典,法律条文上千条,总要有个编排顺序。这个编排顺序,以什么为标准?不是也不应该以所谓“重要性”为标准,只能以“逻辑性”为标准。因为,所谓“重要性”,是主观的价值判断问题,一项制度之是否重要及其重要程度,将因人、因时、因地而有不同认识。例如,统一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序,究竟“合同成立”重要,还是“合同生效”重要,还是“违约责任”重要?是很难判断,很难有统一意见的。
  (二)法律具有逻辑性是法律适用的前提条件:现在学术界关于民法典制定过程中最重大的争论,就是要不要强调民法典的逻辑性的争论。如果我们仅仅满足于规定人民的权利,仅仅满足于承认人们有什么权利,不要求什么逻辑性,搞所谓的松散式、邦联式、汇编式都是可以的,甚至制定民法典都可以,通过法院判例规则就可以保护人民的权利、确认人民的权利。英美法系不制定什么民法典,人民的权利照样得到保护,人民凭借法院判决来了解自己有什么权利。可见,单从规定人们有什么权利的角度看,完全可以采取松散式、邦联式、汇编式,甚至不制定民法典都是可以的。但是,为什么大陆法系国家要制定民法典呢?其关键理由,不是规定人们的权利,不是规定人们的行为规则,而是规定法官的裁判规则,为法院裁判案件提供裁判标准。这是问题的关键所在。当法官裁判案件查清案件事实后,他发现民法典上的许多条文都与本案有关,他只应从中选用一个法律规则。他应该选择适用哪一个法律规则呢?需要一个基本原则来指引法官,这个指引法官选用法律规则的基本原则,就是教科书上说的“特别法优先适用”。
  (三)什么叫“特别法优先适用”呢?如果有两个、三个甚至更多的法律规则都与本案有关,法官不可能同时适用几个规则。因为这些法律规则的内容是不同的,例如,按照这个规则合同应当无效,按照那个规则合同应当有效,你同时适用就没法下判。法官只能选用其中一个规则。选哪一个呢?就是看各个规则相互之间的逻辑关系,哪个是“特别法”,哪个是“一般法”?这个“特别法”与“一般法”的关系,就是一个哲学上的“一般”和“特殊”、“共性”和“个性”的逻辑关系。如果两个法律规则,一个是一般的、共性的、抽象的规则;另一个是特殊的、个性的、具体的规则。按照“特别法优先适用”的原则,法官应当优先适用这个特别法规则裁判本案。如果法官不适用这个特别法而适用那个一般法,就叫法律适用错误,就是错判。只在这个特别法规则解决不了本案的情形,才能沿着这个特别法与一般法的逻辑关系往后倒退,倒退到适用那个一般法的规则。可见,这个法律上的逻辑关系非常重要。如果没有这个逻辑关系,逻辑混乱、支离破碎,法官就没有办法正确适用法律,他不知道应该适用哪一个规则才是正确的,他会无所适从,没法下判,这当然是公正的法官。反之,一个不公正的法官、受法律外因素影响的法官,却可以想怎么判就怎么判,既然好几个条文都与本案有关,他适用任何一个条文,你都没法指责他,没法批评他,就会使一些枉法裁判合法化。
  (四)“总则”与“分则”:“一般”的、“共性”的制度在前,“特殊”的、“个性”的制度在后。这就使法典形成“总则”(共同的规则)、分则(特殊规则)的结构。首先,民法典分为“总则”和“分则”(物权、债权、亲属、继承是分则);其次,债权法分为“债权总则”和“债权分则”(合同、侵权行为、不当得利、无因管理是分则);再其次,合同法也分为“合同总则”和“合同分则”(买卖合同、租赁合同等是分则);最后,买卖合同也分为“买卖总则”和“买卖分则”(特种买卖是分则)。构成一个严格的从一般到特殊的逻辑关系:愈是一般愈靠前,愈是特殊愈是靠后。这样的民法典就为法官正确适用法律奠定了逻辑基础,特别法优先适用的原则,才能发挥作用。
  举个例子说明。法官受理了一个拍卖的案件。拍卖是订立买卖合同的特殊方式,对此拍卖法有规定;而合同法分则的买卖合同一章专门规定买卖合同;买卖合同属于合同的一种,合同法总则的规定如合同成立、生效、履行、违约责任的规定与之有关;买卖合同产生的权利属于债权的一种,债权总则的规定与之有关;买卖合同属于法律行为,民法总则关于法律行为的规定也与之有关。法官面对与本案有关的如此多的法律规则,他应当适用哪一个法律进行裁判呢?他应该按照特别法优先适用的原则,优先适用拍卖法的规定;如果拍卖法的规定解决不了,他就应该适用合同法分则关于买卖合同那一章的规定;如果合同法分则关于买卖合同那一章的规定也解决不了,他就应该适用合同法关于合同总则的规定;如果适用合同法关于合同总则的规定也解决不了,他就要适用关于债权总则的规定;如果适用债权总则的规定也解决不了,他就应该适用民法总则中关于法律行为的规定。可见强调民法典的逻辑性,关键在于保障法官正确适用法律,保障裁判的统一性和公正性。
  (五)逻辑性是否导致僵化?有的学者认为强调法典的逻辑性,会导致法律僵化,不能适应社会生活的发展变化。实际情形,恰好相反,坚持法典的逻辑性不仅不会使法律僵化,反而会增强法典的适应性和灵活性。下面举一个婚姻法关系上的违约金的案件。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同,上面约定了违约金条款:任何一方有第三者构成违约,应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约,原告起诉请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度,而合同法第二条第二款明文规定:婚姻关系不适用合同法。
  我们看到,审理本案的法官正是根据法律的逻辑性解决了这一难题:合同和婚姻,一是财产法上的行为,一是身份法上的行为,是“特殊性”。但两者均属于法律行为,法律行为是其“共性”。法律行为,与合同、婚姻,构成“一般”与“特殊”的关系。法律行为的规则是“一般法”,合同的规则和婚姻的规则,均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则,特别法有规定的,优先适用特别法的规定,特别法没有规定的,则应当适用一般法的规定。因此,法官适用关于法律行为生效的规则,具体说就是:其一,意思表示真实;其二,内容不违反法律强制性规定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表示,现行法对此并无强制性规定,并不违反“公序良俗”,因此认定该违约金条款有效,并据以作出判决:责令被告向原告支付25万元违约金。
  如果我们的法律不讲逻辑关系,什么共性、个性、一般性、特殊性统统不讲,甚至像有的学者建议的那样把法律行为取消,合同法再完善,你也解决不了本案。说不定哪一天兄弟姐妹又订立一个什么合同,父母子女又订立一个什么合同,法律上都没有规定,那本案怎么裁判呀?
  可见,民法典一定要有逻辑性,这是民法的裁判规则的本质决定的,民法典有逻辑性,法官才能按照特别法优先适用的原则正确适用法律,才能保障裁判的统一性和公正性;民法典愈是有逻辑性,愈是能够保障裁判的统一性和公正性。不仅如此,民法典要有逻辑性,遇到社会生活发展变化产生的新型的、千奇百怪的案件,民法典没有具体规定的案件,可以适用一般的、抽象的规则予以裁判,这就使法典具有适应性、灵活性。
  四、从法律的概念性看裁判
  (一)概念性与法律解释:概念是人的发明,是用文字表述的,是科学思维的工具。因此,概念性是文义解释的根据。解释法律,必须先从文义解释入手。概念有其内涵、外延,概念有其模糊边界,即概念具有模糊性,这就决定了文义解释可能得出多个解释结果。当采用文义解释,得出两种或两种以上的解释结果时,就需要进一步采用其他解释方法。
  例如,“产品”这一概念,看起来很明确,不觉得有什么歧义,但产品质量法第二条规定,本法所称产品,指加工制作并用于销售的产品。天津有七十个中专学生向法院起诉高教出版社,说该社出版的一本经济法教材错误百出,要求赔偿损害。法院对这个案件,适不适用产品质量法呢?是适用产品质量法第四十一条,或者民法通则第一百二十二条,或者适用民法通则第一百零六条第二款关于侵权行为的一般规定?书籍当然是产品,但这个案件指的不是书籍本身有什么缺陷,而是书籍上所记载的信息有错误。国外有这样的案件,一本关于化学实验的教材,上面记载的某个化学实验公式有错误,当按照它进行化学实验时,一下子发生剧烈爆炸,造成人身财产严重损害。因为书籍上记载的信息有错误造成损害,应由谁承担责任?承担什么样的责任?是否适用产品责任法?关键在于信息是不是产品。这就发生疑问。再如输血感染案件,是适用产品质量法追究无过错责任,还是适用民法通则第一百零六条第二款追究过错责任?关键在于输血用的血液,是不是“产品”。
  (二)概念性与专业化:正是因为法律有概念性,才使民法解释学成为可能,使法律人(法官、律师、法学者)有用武之地。也正是因为法律有概念性,决定了法学是一门高度专业化的学问,不可能做到“通俗化”。假设每一个法律概念都是含义明确无误,没有歧义,只有一种解释、一种理解,其含义与日常生活中的含义完全一样,能够做到所谓的“通俗化”,法官、律师和法学者也就成了“普工”,还需要开办法学院培养法律专业人才吗?还需要专门举行一年一度的司法考试吗?只有掌握这套法律的概念体系,才能谈得上正确解释适用法律。
  (三)概念性与法律思维:法律概念,是法律思维的工具。法官、律师正是运用物权、债权、法律行为、权利、义务等等法律概念,进行思维,分析案件,裁判案件。前面举的婚姻关系上的违约金条款案,法官运用了“合同”、“婚姻”、“法律行为”等法律概念,并正确地分析了这几个法律概念之间的逻辑关系,法律行为是上位概念,合同和婚姻是下位概念,当属于下位概念的法律规则不能适用时,运用上位概念的“法律行为”的法律规则,正确地裁判了本案。
  例如,美容手术是否属于“医疗行为”?一审判决认为,隆鼻手术等美容手术在多数情况下,与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相

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