查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国国际法年刊》
国际法中的“法律不明”问题浅析
【英文标题】 Study on the Doctrine of Non-liquet in International Law
【作者】 贾兵兵【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 国际法学
【中文关键词】 “法律不明”;法律体系完整性;国际法院;咨询意见
【期刊年份】 2013年【期号】 1(《中国国际法年刊》(2013))
【页码】 73
【摘要】

“法律不明”的理论在20世纪50年代之前很少被运用,但是国际法院最近审理的咨询案件似乎表明:当案件涉及国家利益这样重要的问题时,它的存在是不可避免的。在这些案件中,国际法院没有拒绝给出最终答案,尽管在案件中存在“法律不明”的情况。1996年国际法院的回答将寻求咨询意见的问题“悬在空中”,而2010年它的答复则认可了科索沃宣言的合法性,在实质上诠释了在该案中承认“法律不明”的后果。所以,承认“法律不明”的存在,并不一定意味着对于相关法律问题或者争端没有答案。“法律不明”这一司法结论具有中立性。国际法体系本身没有反对“法律不明”存在的特别理由;它的存在是个事实,而且也不一定就会导致涉诉国家无法从法院判决中得到指导。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212798    
  一、概述
  一个法律体系可以视为所有相关法律规则的总和,但这一推定在实践中可能会遇到“法律不明”(non-liquet)的现实问题。[1]这个当代国际法体系面临的重要问题,在国际法院的实践中偶尔也会出现。在2008年初,“科索沃临时自治机构”单方面宣布了科索沃的独立;在2008年晚些时候联合国大会通过一项决议,要求国际法院就该行为是否符合国际法提供咨询意见。[2]包括中国和日本在内的超过30个国家在该咨询程序中提交了书面和口头意见。[3]国际法院于2010年1月下旬发表了咨询意见。[4]
  该案涉及国际法上新国家产生过程中的诸多有趣问题,但是,国际法院的咨询意见可能会让国际法律师头疼,因为它再次涉及了“法律不明”的问题。在本案中,相关国家和国际法院围绕这一问题所表现出来的立场,从一个侧面反映了国际法历史上一场著名辩论中两个对立的观点:(1)尽管国际法体系有许多缺陷,但它仍是一个法律体系,而这一体系不容许出现规则的缺失;(2)国际法不如国内法体系一般完整,所以,其缺陷确实存在,也准确体现了这一体系与道德或类似领域之间相近的关系。本文认为,这一体系的规则最好视为介于上述两种类型之间,并且其现实表象更接近第二种观点,只是有一个限制条件:该体系的本质还是法律体系,而非伦理或道德体系。实践中,只有在需要法律解决问题却在现存法律中找不到答案时,国际法体系的缺陷才会显现出来。不过,这是所有法律体系在发展到成熟阶段之前都有的特点,国际法体系也不例外。上述观点所描述的情况在实践中真会存在吗?这是本文将要讨论的问题。为此,下面首先考虑的是,“法律不明”是否是像国际法这样的法律体系所必须避免的问题。其次需要关注2010年咨询意见之前的一个先例——国际法院在1996年“威胁或使用核武器的合法性案”中发表的咨询意见。这个先例将被作为“法律不明”的一个典型案例,它在某种程度上有逆国际法院和其他国际法庭在过去的判例中对此理论一贯保持沉默之势。最后,本文将比较中国和日本在“科索沃案”中所持的立场。需要注意的是,至少在某些案件中,“法律不明”问题的出现可能与案件当事方阐述各自立场的方式有关,因而,从某种程度上,这两个面临领土争端的东亚国家的立场都能支持或否定本案中存在“法律不明”问题。持中国政府的立场可以在本案中避免“法律不明”问题的存在。
  本咨询意见另一个特点是:国际法院在发现“法律不明”之后,并没有回避对联合国大会提出的问题给出最终答案。由此可以推知,缺乏法律或者法律有缺陷都不必然对某一案件的解决产生决定性影响。若此,“法律不明”的理论学说似乎没有实际影响,换句话说,它的实际作用远比它的争论者所想象的作用更为有限。
  二、法律系的完整性
  摆在这里的相关法理问题是:任何法律体系是否都必须包罗万象并且没有缺陷,以维持其作为法律体系的地位?为此,要首先考察在实践和研究中被广泛接受的有关“法律不明”概念的理解,然后再去解答法律体系的完整性问题。
  (―)“法律不明”的概念
  根据《布莱克法律词典》,该概念意指法律规定不清楚。[5]此处“法律”一词不但包括国际法,也包括国内法。在劳特派特(Lauterpacht)和斯通(Stone)两位权威学者看来,这个概念表示在司法机构对特定案件的审理中缺少相关规则。[6]关于这一定义的争议,其结果比内容更受关注。在劳特派特看来,这一概念在实践中持续存在的这一事实,形成了学界和实务界所认可的相关理论的基础,即通过将此问题视为某一争端的可诉性来限制国际法庭的司法职能。[7]斯通认为,虽然该定义具有重要的法理意义,但国家实践的现实情况并没有赋予其相当的关注度;事实上,他认为关于这一概念的争论处于“应然法”的层面上——即体现在“法律不明”的情况是否“应当”被受理的问题上。[8]
  由此看来,两位学者对概念本身的含义意见一致,均同意国际法庭从未在案件中承认“法律不明”这一事实的存在;但他们在此后的分析中产生了分歧。分歧产生的部分原因是因为他们对国际法作为一个法律体系的功能和本质持不同观点。在斯通看来,这是一个近于“形而上”的争论。[9]而劳特派特认为,针对这一概念,存在实在法学派、自然法学派和忠于常设国际法院和国际法院规约的三种立场;他的观点是基于对实在国际法,特别是国际法庭的司法判决研究的结果。[10]在他看来,实在法学派认为只有实在的规则才有约束力,当没有这种规则时,解决争端的司法途径就会被排除;自然法学派会依靠“自然法则和自然正义的原则”来解决这个问题[11](但这个立场很可能会导致一个新问题:现行国际法允许国家从事哪些行为?[12]);第三种立场下,两部法院的规约都在条约和习惯法之外增加了“一般法律原则”这一渊源。[13]一般法律原则这一渊源的有益性毋庸置疑,但是在现存国际法中仍可能存在缺陷。例如,在某一争端不存在任何可适用的法律规则的情况。那时,可能就需要法院通过其判例法推动规则的发展。[14]
  此处呈现的“法律不明”的概念与其在实践中的具体表现紧密相连。这一概念在不同情形中出现是合乎逻辑的,而且“法律不明”问题的实际存在并不等同于司法程序中的“可受理性”问题。正如下文所述,该概念在实践中的表现形式是多样化的。
  (二)“法律不明”的表现形式
  此问题的传统表现形式是司法机构发现在处理争端时存在适用法的缺陷。在“庇护权案”中,国际法院发现1928年《哈瓦那公约》在庇护终止的方式上没有做出规定。[15]这一缺陷涵盖“没有定期给予或维持庇护权”的诸类情形,同时《〈哈瓦那公约》对这些情形也没有给予任何规定;该公约也没有任何“关于领土国不要求难民离境情况下”的规则。[16]基于这些公约的沉默之处,国际法院推断:公约签署国的意图是将这些情况付诸“基于方便或政治权宜的考量”。[17]法院借此推断避免了填补法律空白。[18]不接我们电话 也不给拒接原因
  首先,这一判决被认为是承认了该案中存在“法律不明”的问题,即相关表象是法院在面对当事双方法律权利冲突时拒绝表示其取舍。[19]不过,依照劳特派特的理论,即使面对没有可适用法律的情况下,国际法院仍然应在其司法权限内给出结论;从这一角度来看,国际法院在本案中有自己的结论,因此并没有借鉴“法律不明”理论。[20]但是就这一做法还可以作另一种推断:本文认为,在这个案件中国际法院保持克制的做法本身就符合当时国际法的要求;否则,它就会面对未得到法律授权而断案的问题。这个克制的做法与“法律不明”问题的存在并没有必然的冲突。所以,这个案件可以同时支持劳特派特和斯通的看法!
  其次,“法律不明”这一问题还可表现为司法机构认定自己缺乏管辖权或者案件不具有可受理性。[21]原因经常是争端当事方対争端的表述有缺陷;[22]也可能是因为当事方对争端中自身意愿的表达有缺陷。[23]当由于提请司法解决一方的失误而导致所提争端或者争议存在不适当或不充分的表述时,不好判断这是否构成“法律不明”。因为在这种情况下,法律本身并不存在规则的缺陷;相反,是由于当事方自己的失误,或不遵守合理的程序要求,或提出超越现存法律范畴的问题,使得司法机构不能继续处理案件。不过,当交付司法裁定的问题的用语模糊或者不精确时,国际法院可以扩张解释甚至重新把争端问题加以梳理。[24]这是一个交由法院来决定如何处理的问题:决定该争端不可受理;或者,若法庭自己的解释能对争端做出合适解读,根据最新赋予的意义继续处理案件。
  最后,“法律不明”问题还可能存在于这种情况中:争端的主体认为该问题不适合法律解决,比如如果一个争端涉及主权国家间使用武力的问题,国际法不适合介入此类案件。例如,美国前国务卿艾奇逊在“古巴导弹危机”中所作的评论仍令人记忆犹新:在美国的权力、地位和声望受到另一个国家挑战的情况下,设立隔离区已经不是一个法律问题,而一个国家的生存也不是法律问题。[25]国际法在该事件中的影响被认为只是程序性的。[26]该事件当然没有被提交司法解决。虽然它不适合法律解决,但是这种不适合法律解决的情形并不等同于“法律不明”。如果没有司法介入,就像该事件中一样,就无从得知该问题是否可以得到一个法律上的解答。因此在本文的语境下,对“法律不明”问题的考虑限定于当事方将案件提交给司法机构处理,并且该机构在法律有缺陷的情况下受理;此时,法庭可以默示承认存在“法律不明”的情况。在这样的案件中,当事方态度对于司法机构是否有必要宣布“法律不明”起着决定性作用。[27]
  从一般意义上来看,在当今解决争端的国际司法体系中,司法解决需要当事方的事先同意;那么,“法律不明”的结论有可能就是当事方所希冀的、用以保证其自由行动的“许可证”。在这种情况下,司法介入的情形可能根本不会发生。进一步说,在涉案当事方看来,在争端中是否使用武力是个主权范畴之内的决定,因而是个政治问题,此时该当事方不需要国际法的指导,虽然后者是解决该争端的方法之一。然而,如果此时使用武力会影响到其他国家的利益,从实践角度来看,就很难如上述当事方之所愿,将其使用武力的决定孤立起来,并由自己来决定取舍与合法性,因为国际法体系势必要对此决定以及后果有所判断,而且该体系也不乏相关的规则。
  总之,当“法律不明”问题出现在国际诉讼程序中时,它必然会与国际法庭司法职能的界限问题紧密相关。[28]这一联系的存在又引发一个新的问题,即法律秩序中缺陷的存在是否与“法律体系完整性”学说相矛盾。
  (三)法律体系完整性
  法律体系的完整性可以被理解为:在国家组成的法治社会中,司法机构在该社会的法律没有提供判案的现成规则时,仍然必须(或有义务)解决提交给它的争端。[29]这里的先决条件是存在国家组成的法治社会;这一条件的真实存在已经不再有疑问,即使处在当今“法治”理想中的国家并不认为国际社会已经能够提供完全的法律保护。[30]在这样前提下存在的现代社会中,法律完整性被看作是相应法律体系特性的先验假定。[31]然而,这一完整性的假定并不一定能够填补实体法中的空白。即使在该体系中法官总是负有法律义务去裁决所受理的争端,但在该体系如果同时要求履行该义务要参照实体法的情况下,该法官是不可能履行这一义务的此悖论情况深植于国际法体系基于合意制定法律的这一事实——即使如国际法院一样的机构在裁决中可以适用一般法律原则,也无法彻底消除这个悖论。
  众所周知,劳特派特曾经将《常设国际法院规约》第38条第1款c项视为“抹掉了构成解决争端障碍的法律空白存在的最后可能性”。[32]他认为该条款的适用范围足够容纳所有争端,[33]而完善了国际法体系。这种观点意味着:从国际法渊源角度来看,“法律不明”问题是不可能存在的;[34]当这些渊源清晰可辨时,国际法官在断案时不可能忽视它们的作用。然而本文认为,虽然一方面可以说国际法体系的完整性得到第38条第1款c项的支持;另一方面却不能说这一体系中的缺陷因此将不复存在。现实才是检验上述说法的“试金石”。
  这里的问题是,当出现规则空白时,法官有可能、有必要造法吗?
  在国际法中,“法官造法”是可能的,不管《国际法院规约》或者类似条约如何另行规定。[35]在国际法的发展进程中,实证派曾试图排除这种创造力的存在,[36]但是,他们又承认国际法中确实存在迫使法官宣布“法律不明”的漏洞,那么只好解释说:国际法体系中司法管辖权是具有选择性的。[37]所以,法官不需要去“造法”。这种说法的牵强之处可见一斑。
  在上述讨论之后,应该指出:国际法体系的完整性只是在形式意义上描述了一个“完美”的法律体系。[38]可以说,这个体系的完整性实际上体现了“法治”这一原则的广泛包容性:既然国际社会是“法治”社会,那么,司法解决争端的方式一旦为国家普遍接受,则国际司法机构有义务去实现“法治”的目的,因而有义务对所受理的争端提供一个法律的答案,对此不能推脱。这种形式上的完整性当然是理想化的说法,因为它显现的是“形而上”的特征。
  除了从国际法渊源学说中得到支持外,“国际法体系完整性”的理论可以从如下事实中得到某种程度上的佐证:即该体系具有一种特性,可以维持已失效的政治实体在法律意义上的存在。这种类型的实体可能通过法律存续,也可能由于法律而消亡;甚至该实体表面上治理某一地区这一事实,就足以促使国际机构信任其统治权力的生存力和有效性。比如,根据1984年《禁止酷刑国际公约》设立的“禁止酷刑委员会”,就曾接受一个索马里避难者在公约下向委员会提起的申诉,因为委员会相信他在澳大利亚申请难民身份时所提理由:如果将他遣返索马里,将会导致他遭受酷刑的后果。[39]这被认为是国家的实体事实上无力继续在其领土上维持有效统治或与其他国家进行交往,因而只能靠法律延长其“生命”。在这种案例中,有

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”谨防骗子申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1212798      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多