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【期刊名称】 《北大法律评论》
被告代理词
【作者】 张谷【作者单位】 中国人民大学
【分类】 诉讼制度【期刊年份】 1998年
【期号】 2(第1卷第2辑)【总期号】 总第2辑
【页码】 688
【全文】法宝引证码CLI.A.1162083    
  受被告委托,针对原告代理人的代理词,兹发表如下意见:
  1.本案涉及的承揽合同关系是否解除?
  1.1原、被告双方缔结的合同是承揽合同。
  原告约定由被告冲洗胶卷,对被告完成之工作,给以报酬,承揽合同有效成立。依《民法通则》§85规定:“依法成立的合同,受法律的保护”。同法§57规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不能擅自变更或者解除。”
  1.2被告违反从给付义务,原告得否解除合同?
  原告已移转胶卷之占有,并预付冲洗费,从而履行了自己在承揽合同项下的义务。被告遗失原告交付的胶卷,显系违反承揽合同。因为胶卷是供被告完成冲冼工作之用,系不代替物,被告应妥善保管,不能擅自更换。若因保管不善,致使材料灭失的,应负赔偿责任(类推适用《经济合同法》(1981年)§19、§40)。此时,原告能否迳以材料灭失而解除合同,法无明定。细绎其理,盖以承揽合同中承揽人之主给付义务在于完成一定之工作,为此,可能有材料之提供,可能并无材料之提供;有材料之提供时,可能是代替物之提供,可能是不代替物之提供;在代替物之提供时,可能是定作人提供,可能是定作人与承揽人共同提供,从而在承揽合同中纵有材料保管之义务,其非为承揽人之主给付义务,至为明显。定作人对此等保管义务,得独立以诉讼请求承揽人履行,于其不履行时,得请求损害赔偿,且于不履行致合同目的不能达成者,定作人并得解除合同。[1]故在本案中,胶卷之遗失,虽为从给付义务之违反,但已导致约定的冲洗工作无法完成,属于可归责于债务人之事由的给付不能,故原告得有单方解除权,对此原告代理词已充分论述。
  1.3原告并未有效行使解除权。
  本案中,被告从给付义务(胶卷保管义务)之违反,导致主给付义务(冲洗义务)履行不能,此时,在法律上原告可以有三种选择:[2]
  ①原告得维持合同。此时,被告之债务并不消灭,唯原告得请求不履行之损害赔偿。因为《民法通则》§111规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”
  ②原告得解除合同。此时,凡双方已受领之给付,应互负回复原状之义务。且依《民法通则》§115规定:“合同的变更或解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。”
  ③原告得比照《民法通则》§107“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任”之规定,使合同归于消灭。已履行的,依照不当得利返还或请求被告移转其代替利益。
  若原告选择方式②,则作为解除权之行使,其必须向被告以意思表示为之,诉讼内或诉讼外以口头或书面形式皆无不可。解除之意思表示,得为明示或默示。例如,解除权人将“与合同之继续存在不相容”之请求,送达与相对人,则生解除之效力。[3]本案原告虽提出赔偿损失之请求,其究为何种性质之损害赔偿并不清楚。尤其在我国民法上,解除合同与损害赔偿可以并存,因而原告之请求尚难遽谓为“与合同之继续存在不相容”之请求,故原告之诉讼请求并非为默示的单方解除,承揽合同仍然具有约束力。
  2.合同维持情况下,被告损害赔偿责任的范围:(一)财产损害
  2.1原告行使的是债务不履行的损害赔偿请求权。
  本案中,被告虽欲退还原告预付的冲洗费,并赔偿胶卷。但因其为违约方,并无合同解除权,其给付义务并未消灭。另一方面,由于原告未有效行使解除权,因此其赔偿请求,只能解释为依《民法通则》§111规定的损害赔偿请求权之行使。§111项下之损害赔偿请求权可分为两种:一种是债务不履行之损害赔偿请求权;另一种是债务履行迟延之损害赔偿请求权。本案中因被告系给付不能,故原告所行使者只能是债务不履行之损害赔偿请求权。
  2.2关于预付的冲洗费。
  承揽合同为双务合同,设若被告之冲洗义务为给付义务,原告之支付酬金义务则为对待给付义务。债权人(原告)对可归责于债务人(被告)之事由致给付(冲洗义务)不能,而有损害赔偿请求权。唯该请求权之性质、内容究属如何,因采交换说、差额说[4]而有所不同。并且,债权人(原告)业已履行其金钱性对待给付义务(付酬义务),预付的冲洗费是计人“损害”请求赔偿,还是另以“不当得利”请求返还,亦视采交换说、差额说而有别。
  依差额说,债权人(原告)之损害赔偿请求权,系以合同全体不履行之损害为内容,非仅为不能之给付(冲洗义务)之替代。换言之,承揽合同双方给付义务与对待给付义务均行全免。债权人(原告)毋庸为对待给付义务,得迳行请求对方给付扣除后之差额(即“合同的净值”),合同关系应转换为债权人(原告)一方的损害(即“合同的净值”)赔偿之债。准此,债务人(被告)受领对待给付(冲洗费),即时取得金钱的所有权,其时非无法律上之原因。唯于给付义务(冲洗义务)履行不能时,债务人(被告)所受领之对待给付(冲洗费),始失其法律上之原因。故债权人(原告)得基于目的消灭之不当得利,请求债务人(被告)予以返还(参照《民法通则》§92)。
  依交换说,给付义务与对待给付义务相对,立于交换的地位,债务人(被告)纵因可归责于自己之事由致给付义务(冲洗义务)履行不能,并不影响其对于债权人(原告)之对待给付(付酬义务)之请求权。此时,债权人(原告)虽得请求债务人(被告)以金钱赔偿损害,代替债务人(被告)不能之给付。但债务人(被告)之赔偿义务只是原债务的延长,仍与债权人(原告)之对待给付义务(付酬义务)处于交换地位。故债务人(被告)受领的对待给付(冲洗费),其法律上之原因依然存在,非为不当得利。只是冲洗费的支付因胶卷灭失而造成债权人现有财产之减少,故应计人债权人(原告)所得请求填补的“损害”之中。
  现时,德国法院及学者通说虽采(修正之)差额说,[5]但我国《民法通则》§115既认许解除合同与损害赔偿可以并存,自不必与德国学者为同一之见解,而以采交换说为宜。
  2.3关于遗失之胶卷。
  原告为使被告完成冲洗工作,而移转其胶卷之占有于被告,此时,被告系直接占有人,原告系间接占有人。原告除基于承揽合同而享有对人的返还请求权外,尚基于所有权而享有对物的返还请求权。被告遗失胶卷,致原告所有的财产丧失,类推适用《经济合同法》§40,被告自当以金钱赔偿原告富士胶卷之通常价值,即胶卷之市价。
  2.4关于拍摄费用与场景费用。
  原告交付之胶卷,系载有原告婚礼活动之特定内容的胶卷,对于原告而言,其利益匪特为胶卷购买费用,且还有摄制费用(不管系原告自为拍摄,还是请人拍摄),更有为取得婚礼之场地、服饰及相应状态所花费的场景费用。于此,应探究后两种费用是否应由被告赔偿。厥为本案争论之焦点,此一问题之解答,则取决于对《民法通则》§112—Ⅰ规定的理解。
  2.4.1《民法通则》§112—Ⅰ规定,“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受的损失”。此所谓“因此所受的损失”,我国学者通说认为系指财产损害。此财产损害,有的认为包括积极损害和消极损害;[6]有的认为包括财产的直接减少和可得利益的丧失,而可得利益的计算应遵循合理预见规则、合同计算规则、减轻损失规则及合理限制规则;[7]有的认为§112指“实际损失”,一般包括作为债权人财产的合同标的物的损坏、灭失,债权人支出的各种费用,所造成的停工、停产及物资[5]霍恩、科茨、莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,页120。积压的损失,合同履行即可取得的收益,“实际损失”范围确定上适用“近因”原则。[8]上述不同提法,其共同点在于赞同违约时应赔偿所受损害和所失利益,上开购买、拍摄及场景费用均因被告保管义务之违反而丧失,为原告既存利益之减少,故为积极损害,其中胶卷灭失属于物品损害,而拍摄及场景费用属于一般财产损害。
  2.4.2原告因被告违约所致损害,是否都可以要求赔偿?依我国学理须取决于“必然因果关系”理论。此项继受于前苏联的民法理论认为:如果经验证明,第一种事实通常要引起和第二种事实有关的结果,那么一个事实和另一个事实是处在必然的因果关系中。同样,如果经验证明,一种行为可以引起某种相同的后果,那么人的这种作为(或不作为)即是该后果(造成他人损害)的原因。只有人的行为与其后果的这种关系是“必然的”,也只有这种必然的联系,才能为法律所注意。至于事实的偶然的联结而由人们行为所产生的结果,是处在可以被确认为原因并因此而为法律所注意的范围以外的事,因为偶然的结果是损害范围以外的。同时,由于“必然的”因果关系是客观地存在着的,并服从于人的意识范畴的这一科学理解,因而在法院判决中关于人对于其行为结果的责任问题,不能仅以一个与该行为及后果相关联的“可能性”而得出结论,而应该根据其“精确性”来确定这些结论。[9]
  依照这种理论,本案中,被告的保管不当致胶卷遗失,与胶卷的购买及摄制费用的丧失之间没有“必然的”联系,因为依照经验,冲洗店营业中接受的通常的都是已拍摄的胶卷。丢失胶卷与胶卷中包含的场景费用的丧失虽有客观的联系,但只是“偶然性”联系,因为一般情形下,并非任何载有特定内容的胶卷都需支付场景的费用,如拍摄修竹幽兰、塘荷盆花,或以家人团聚、友朋茶叙为内容,都不需什么场景费用。在本案中,胶卷的丢失,与原告拍摄婚礼活动的胶卷(实质上,是以胶卷为媒介,与前此原告拍摄婚礼活动过程的行为)偶然结合,才发生场景费用被浪费之结果。
  2.4.3我国学者间,亦有主张§112—Ⅰ规定的“因此所受的损失”之范围应取决于“相当因果关系”理论。[10]此项理论1888年由德国Johamnvon Kries教授提出,经联邦法院扼要阐述如下:行为在一般情形之下,即并非在特殊、几乎难得一有、而依一般事理之常所不计人之情况下,始足以导致损害者,行为与损害之间为有相当因果关系。[11]相当因果关系说,系为对“条件说”加以限制而产生,又称“适当条件说”。相当条件为发生某结果所不可缺之条件,不独于特定情形偶然地引起损害,而且为一般发生同种结果之有利条件。设V为条件,S为损害,第一步,若在特殊情形下无V,必无S,则V为S之必要条件。第二步,若在一般情形下,有V,可能有S,则V为S之适当条件。唯在特定情形下,或为V1引发V2, V2引发V3……Vn引发S,或为Vl、V2、V3……Vn同时或是先后共同引发S,因此,在进行第二步骤时,实际上是依日常生活经验而为逻辑推理,因而,为此推理时,是否考虑V2……Vn,究竟根据什么标准,来确定以V2……Vn中之全部或一部为基础,而为推理,厥有主观说与客观说。其客观说中之“一般的适当条件说”认为,“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中,于行为时依吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础,而且其情事对于其结果,为不可缺之条件,一般的有发生同种结果之可能者,其条件与结果为有相当因果关系”。[12]此所谓对行为时条件之“可得而知”,并非过失责任问题,而为因果关系限制之问题,其目的在于责任之确定,及损害之公平负担。[13]
  结合本案,被告人于违约时,对于原告购买胶卷、利用胶卷以为拍摄都是知道的,其违约行为一般的也会发生购买及拍摄费用之浪费。但是,被告违约时并不知道该胶卷上有婚礼纪录,此等情事非特依常人经验,即深有注意之冲洗商一般也不可预见,因此,被告之违约行为与场景费之损失,两者间并无相当因果关系。
  2.4.4我国学者,亦有主张违约损害赔偿责任之成立,采用事实因果关系;赔偿范围之确定,采用法律因果关系。而其所谓“法律因果关系”似采用英美法上之“预见说”[14]所谓“预见说”发迹于法国民法(法民§1150),而影响于英国普通法。在英国由Hadley v. Bexendale案判决确立。[15]阿尔德松男爵在判词中称:“一方违约,另一方因此所得请求赔偿者,应限于依公平合理地衡量,而为违约所必然发生之损害(即依事理之常,由违约本身所生之损害),或依合理假定,双方当事人于缔约之际所预料,而为违约所可能发生之损害”[16]此即著名的Hadley规则,又称“预见”规则,后经重[14]崔建远:《合同法》,北京:法律出版社,1998年,页249、页251及页257以下。[15](1854) 9 Ex341.参见Calamari & Perillo’s Cases and Problems on contracts,St. Paul: West press, 1978, pp. 662 - 665。又见王军:《美国合同法判例选评》,北京:中国政法大学出版社,1995年,页207—210。该案事实;原告系英国Gloucester地方的磨坊主,被告以Pickford & Co.名义在同一地区为运送营业。1854年5月11日,原告蒸汽机上转轴断裂,致磨坊停止工作。原告之蒸汽机系由Greenwich地方的Messrs Joyce & Co.制造的。因此,必须将断裂的转轴送往Greenwich,作为样品,以仿制一新轴。原告12日发现断裂一事,13日即遣其雇员就运送一事,商诸被告。该雇员告诉被告的职员:磨坊已停工,转轴必须马上送走。问及何时可以运走,被告的职员回答,倘于某日中午12时前送来转轴,翌日即可送到Greenwich。 14口中午前,原告将转轴送到被告处,并付全程运费2英镑4先令。由于被告疏忽,转轴未马上送往Greenwich。结果,原告收到新轴的时间比预计的晚了5天,原告为此要求被告赔偿磨坊这5天内的工作可带来的利润的损失。述,[17]“预见”规则略有修正。原则上,违约方所赔偿者,为在一般情形下所加于相对方之损害,即所谓普通损害,此时责任的判断标准系客观的;作为例外,相对方特殊环境与违约事实相互结合而生之损害,即所谓特别损害,以违约方于订约时可预见为条件,此时责任之判断标准则是主观的。“预见性”的美国标准则体现在LUC2—715 (2)和Restatement (second) 351中。
  无论如何,“预见”规则并非旨在确定违约人是否有过错,因为英美合同责任采严格责任,自无确定有无过错之必要。其次,是否可预见,以订约时、而非以违约时而为判断。再者,虽然违约与其损害的联系问题与过错常相结合(因为过错永远表现于人的行为中),但是,过错毕竟是行为的主观方面,它永远处于行为与结果的客观关系之外。实际上,“预见性”与“适当条件说”同样是一个因果关系问题,[18]只是在揭示因果关系时所选择的出发点和采取的方法不同而已。因为,在客观世界中,原因总是先于后果,从原因到后果,这是任何因果联系发展的必经之路。然而对它的揭示,却只能在主观世界中完成,或者是从有害的后果出发追溯它适当的原因,或者是从有害的行为出发究明它的合理的后果,而后一种方法多多少少可以看作是“救济先于权利”思想之衍生物。
  结合到本案,被告保管不善,致胶卷遗失,造成购买费用丧失,依“预见说”其属普通损害,殆属无疑。而该胶卷已经拍摄婚礼活动,则属于原告的“特殊背景”。一方面,“已为拍摄”是被告知道或者可以合理预见的。作为一个冲洗商人,提供冲印服务的合同订立本身就可表明这一点,因为不可想象,胶卷冲洗商人会订立一个空白胶卷的冲洗合同,除非受到诈欺。另一方面胶卷拍摄的内容是什么,为此曾付出怎样的代价,这是胶卷所有人个人掌握的信息,通常他不会也不必通知对方。不可否认,对于冲洗商来说,确实可以先问一问客户,或许即可知道(the relation betweenthe parties provides the opportunity for a low-cost sharing of information);而且,他必须完全信赖客户的陈述,因为他并无相应的检验手段来验证客户陈述的真伪。然而,他并不是应该事先询问,这里不存在获取信息的刺激(incentive),因为其提供服务的价格,是相纸的成本、冲洗液、机器的折旧和其合理的利润构成。按冲洗业习惯,商人不会依据不同的胶卷,而收取不同的冲印费,[19]因此,对于向大众开放、大批量、定型化的营业人来说,即便知道这些特殊的信息,也不会影响其服务价格的形成。正是从这种意义上来说,他不问也没什么错。[20]除非,客户承受自己沉默带来的不利益,否则商人就更不是必须询问。因此,对胶卷拍摄之场景费用,被告是不可能合理预见的,当然也就无需赔偿。
  2.4.5法国法上,违约损害赔偿包括所受现实的损害和所失的可获得的利益,即积极损害和消极损害(法民§1149)。在恶意场合(法en cas dedol),[21]所受损害和所失利益的赔偿,以因不履行随即直接发生者为限(法民§1151)。但直接损害、间接损害的界限并不清楚。在非恶意和单纯过失的情况下,债务人只对订约时所预见或可预见的损害负责赔偿(法民'1150)。[22][23]法国多数学者认为,损害的直接性表现的是一种因果关系,损害的可预见性所确定的是违约赔偿责任的范围。“可预见性”则取抽象的“通常”标准,具有伸缩性:对于不同性质的合同、不同职业的债务人会有不同尺度。如宾馆或豪华餐厅的服务员应当知道顾客交其保管的物品系贵重物品。在实践中,法国法院将§1150主要适用于运输、保管等合同中。[24]
  本案中,被告人负有善良管理人之注意义务。此等注意义务之欠缺,构成抽象轻过失,并不能构成重大过失,故而只能适用§1150之规定,采可伸缩之“预见”标准确定赔偿范围,而不能以被告具有恶意适用§1151。此种情形下,依承揽合同之性质,场景费用之丧失于承揽人而言实难谓为“可得预见”。
  2.5综上所述,对于确定违约损害赔偿责任范围的《民法通则》§112-Ⅰ,不论在理论上或审判实践中采取“必然因果关系说”、“适当条件说”、英国式的“预见说”或法国式的“预见说”,适用于本案系争的场景费用问题,最终都会得出共同的否定性结论。这并非出于偶然。
  2.5.1个人是自己利益的最佳维护者。双务合同是双方当事人在充分获取信息的基础上,进行讨价还价后,就彼此的风险予以分配的法律文件,从而双务合同中给付与对待给付之间应具等值性,即所谓主观等值原则。至于客观上两给付间是否相当,在所不问

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