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【期刊名称】 《北大法律评论》
儒教与新教:百年宪政建设的本土情结与文化抵抗
【作者】 包万超【作者单位】 北京大学
【分类】 宪法学【期刊年份】 1998年
【期号】 2(第1卷第2辑)【总期号】 第1卷
【页码】 505
【英文摘要】 The article examines why the Anglo一American constitutional systems were difficult to be transplanted in China during the past century. Modem constitutionalism is characterized by the guarantee of human rights and the design of a limited government.By con-trast, most Chinese constitutional codes in the 20th century were based on limited human rights and omnipotent governments .How can this be the case? Does a particular kind of Chinese constitution-alism exist? In addition, how to understand the problem of constitu-tional changes in China? To make sense of these basic issues, we should probe deeper into the concept of human nature,the founda-tion of constitutional philosophy,and explore further Chinese prac-tice on constitutionalism一transplanting. The article aims to es-tablish an explanatory theory in the comparative perspective of Con-fucianism and Protestanism, the relationship between the philoso-phies of human nature and the designs of constitutional systems,which makes up the core of the argument. The article argues that the fundamental cause of Chinese failure in constitutionalism一trans-planting is the defensive, reactive, and even paranoid cultural na-tionalism, that is, the native complex of Confucianism and corre-sponding cultural resistance. To compound the problem, ideologies such as the Three Peoples' Principles and Marxism also have been utilized to fight against Protestant culture. The article concludes by suggesting that the most pressing question for contemporary consti-tutionalism in China be to reach a general world-wide pattern of cultural identity.
【全文】法宝引证码CLI.A.1162071    
  
  本文旨在阐明儒教文化和基督新教文化在人性哲学上的根本区别及其对宪政的不同影响,并试图由此进一步论证自戊戌变法以来百年宪政移植颇多挫折的一个重要原因:本土情结与文化抵抗。这种特殊的情境由于政权的频繁更迭及其意识形态的变迁而使问题趋于复杂:意识形态往往同时打着民族主义和现代化的旗号,而不管我们承认与否,这个“现代”又的确是以欧洲历史上发生的一些事件及其所带来的后果为标志的。这样,百年中国在寻求一种怎样的合法性基础来引进西方宪政这个问题上陷人了二律背反的困境:宪政移植与文化抵抗。前者为西化和现代化;后者为民族化与本土化。这种紧张的对峙与内在的不对称性揭示了百年中国宪法地位边缘化和宪政挫折的秘密,也昭示着下一个世纪宪政建设的希望和困难所在。
  一、百年宪政建设的两难及知识界的反应
  17、 18世纪的英、法、美国率先确立了以人权保障与实现有限政府为特征的自由宪政,自此开启了西方政治现代化的进程。从文化发生学角度理解,这种欧美式立宪体制被公认为基督教新教伦理世俗化的政治产物。在远东的边缘地带,那个时代的大清帝国有着自己独特的“官僚法体系”和承载着有数千年传统的社会伦理规范。在这个封闭的儒教文化圈里,制度上的自给自足继续维系着一个表面庞大而稳定的帝国。以至于直到19世纪末,举国上下“仍不知宪法为何物”。晚清传统的合法性统治受到严峻的挑战始于1898年的维新变法,康有为、梁启超等人请光绪皇帝移植(日本)明治维新的规划,改革官制、开议院,试行君主立宪。因此,宪政对中国人而言纯粹是舶来品,最初的移植迫于内优外患的时势,而后在民族自强和现代化的驱使下转化为自主的探索。[1]这一移植和探索过程迄今正好有100年的历史了,其间经历了晚清(1898-1911)、民国(1911-1949),共和国(1949-1998)的政权更迭和意识形态的变迁,中国的宪政运动也随之走过了命运多舛的一个世纪。
  说到中国的遭遇,有一个广为人知的事实:从1908年晚清《钦定宪法大纲》的问世到1982年共和国第四部宪法的诞生,计有14部宪法典(含草案)在中国的政治舞台上相继出台,这种戏剧性的情境一方面昭示着风云变幻的艰难时势,也意味着一个世纪的宪政建设一直处于没有根基的状态。这100年来,没有哪种理论不被尝试过,没有哪一种模式(日德式、英美式、苏联式等)不被实践过。
  1906年端方考察西洋宪政回国,在其呈交的奏折中如是说:
  中国数千年来,一切制度文物虽有深固之基础,然求其与各国立宪相合之制度可以取而用之者,实不甚多,苟不以若干之预备,而即冒然从事仿各国宪法制定而颁布之,则上无此制度,下无此习惯,仍不知宪法为何物,而举国上下无奉行宪法之能力,一旦得此,则举国上下扰乱无章,如群而之戏舞,国事紊乱不治,且有甚于今日,是立宪不足以得安,而或反以得危矣。[2]
  对这段话,学界评说多有贬抑之意,乃至于视端方为反立宪之顽固派。历久时日,国人渐见其深邃,我以为端方当时已经悟到宪政移植之于儒教传统的中国而言,必然遇到的难题:本土资源的稀缺,文化抵抗和国民大众对西学的无知。这些因素在我看来构成了中国百年宪政建设的两难选择:宪政既有制度形态又有不可分割的文化形态,承认宪政移植就得承认西化,因此,一方面由于本土资源的稀缺,中国文化传统自身不可能孕育出具有人权保障和有限政府特征的现代宪政;另一方面又由于本土情结和文化抵抗,中国人同样难以从根本上改组儒教文化而在精神和制度、技术和理念这两个层面上接受西方宪政。这一两难选择的解决最终与其说是诉求一种宪政移植的合法性基础,不如说是努力达至一种更具世界性的、建设性的文化认同意识。前者由于百年中国在担当现代化和民族国家建构的双重任务中把自身促进民族独立、经济发展和社会稳定的能力奉为最高合法性而变得错综复杂,在赶超发达国家的努力中(“20世纪是中国人的世纪”、“中华民族的伟大复兴”等自信心早在维新变法时就形成了),它偏向于把手段的东西视作目的本身,于是百年宪政建设便诉诸法律工具主义的逻辑而缺乏一以贯之的对终极价值的关怀。[3]在过去的一个世纪,中国的宪法典(草案)殊少具有价值的至上性,由此,宪政的制度设计难以实现从传统到现代性的创新,“以至于中国的民族国家的建构最终以政党国家而非法理国家的形式达成”。[4]同时,一种世界性的文化认同意识由于“本土中心情结”而始终无法达至。使文化认同的种种努力变得更为艰难的是,人们往往把“儒教孕育不出现代宪政”这一实证命题理解为“儒教不如基督教(尤指新教),中国人不如西方人”这一规范命题,于是,民族自尊心凸现出来,宪政的移植和基督教文化的接受便从一个现代性、世界性问题转化为民族性问题。这种思维理路导致了中国百年宪政建设一个奇特的文化语境:宪政移植及其意识形态的合法性和正当性都必须仰仗“现代性话语”和“文化民族主义”情境才获得终极论证。
  回顾1689年英国确立君主立宪制以来300年的现代宪政史,有一个真理似乎是不言自明的:思想革命是宪政革命的先声,文化认同先于制度认同,自由宪政的确立最终不是遵循“经济决定论”和政治斗争的逻辑。然而,作为传统儒教文化的承受者与西方文化的传播者的中国知识界在百年宪政历程中始终处于一种边缘性的地位。知识界对宪政的反应,可以归结为两种知识传统:
  第一种可谓之“本土派”。有保守派、国粹派、中国文化本位派、现代新儒家、文化民族主义等种种称呼,但其中心观点都是一样的,即认为中国无须对传统儒教文化进行根本性的、结构性的改造而同样能够建成宪政和法治社会。它承认宪政移植的必要性,同时又不否认存在一种“中国特有”的模式(如五权宪法),而宪政的智慧就根植于本土文化资源,或者谦虚一点,只需对传统儒教文化进行重新解释(如康有为)或实现“创造性的转换”(如杜维明、林毓生)。这是宪政建设中的主流思想,其隐含的价值判断即是本土文化的中心地位具有不可置换性,儒教文化优于、至少不亚于他者,它的极端走向就是人所共知的偏执的文化民族主义(Paranoid Cultural Nationalism)。 [5]“本土派”的知识资源可细分为四种类型:一是传统经学,如维新变法前,康有为写了《孔子改制考》(1896),明确提出“孔教”优于“耶教”并主张独尊孔教以为变法之基础;[6]二是清末民初引人的西学和种种“主义”话语,更换了知识资源,但仍以儒为本,试图实现“中西合璧”的创造性转化,如北洋政府时期的立宪派运动、好人政府思潮,国民党政府时期的中国文化本位派、现代新儒家(80、 90年代再次复兴),还有共和国建立伊始的新民主主义文化等等;三是儒教化和本土化的意识形态,如三民主义(国民党在大陆执政的30、 40年代公开排斥英美式自由主义和苏俄式共产主义)及其五权宪法,马克思主义和有中国特色的社会主义宪法;四是后现代话语中的“地方性知识和经验”,如近年苏力教授提出的“法治本土资源论”。在我看来,上述四种模式的反应可视作“百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”。刘小枫先生认为,以西方的知识工具担华夏之“道”,是现代中国知识人的共通点,它根植于“现代士大夫精神情结”和“民族性比较辩护心态”。[7]
  第二种可称作“西派”。认为中国实行宪政的一个必要条件是从根本上、结构上改组或否定传统的儒教文化,实行全盘西化。[8]西派在百年中国宪政史上表现为三次大规模的启蒙运动。其一是辛亥革命后,孙中山(一位曾受洗的新教徒)领导的临时政府颁布了《临时约法》(英式)和诸多人权法案(如著名的《开放蛋户惰民等许其一体享有公权私权文》),明令废除“孔教”作国民教育的基础,倡导新教文化的自由、平等、博爱等天赋人权学说,以归国留学生为主体的知识界掀起了第一次为时短暂的启蒙运动。后来袁世凯当政,“复古尊孔”思潮和日德式君主立宪主张盛行,护法运动失败后孙中山等启蒙者也自动抛弃了“英美旧式民主”和个人自由学说而转向苏俄模式与本土化的探索。其二是新文化运动和五四运动,彻底打倒“孔家店”和全盘移植西学被全面提上日程。鲁迅提出“不读中国书”;钱玄同要“废除汉字”;陈独秀指出中西文化的“五大根本区别”,提出以“个人本位主义”取代“家族本位主义”,并认为宪法与孔教水火不相容,喊出“伦理的觉悟为最后觉悟的觉悟”;胡适要全盘移植杜威的实验主义和美式宪政;声势浩大的学生运动呼吁“民主与科学”;……终因旧制度和传统儒教文化的抵抗以及“救亡压倒了启蒙”的时势,第二次启蒙也未能带给中国人“平等的民主”(法国式的,孙中山领导的第一次启蒙运动为实现英美式的“自由的民主”)和诱发自由宪政运动。其三是80年代的反传统(包括儒教文化和建国三十年来形成的极左新传统)和全盘西化运动,一批自由化知识分子再次把运动的重点放在文化的根本改造和欧美式宪政体制的移植上。继之而起的是冷战结束以来方兴未艾的文化民族主义热潮。
  上述两种知识传统看似截然对立,实际上在思维模式上都忽略了一个最根本的命题:人性哲学与制度设计的关系。中国宪政移植运动中关于中西文化的态度应当被严格地界定为一个实证问题:从制度设计者的角度和经验的层面上理解,儒教文化和基督教文化各自基于现代宪政的制度性意义。在我看来,本土派和西派只有置于下列基本共识下展开讨论才具有建设性的意义:其一,宪政制度是人为的,是为了人而设计的,它旨在避免我们误人所有可能世界中最坏的那一种,要达到这一目的,制度的设计者就不能不考虑人存在的意义,人的需要、愿望、能力及其相应的偏好和行为动机,因此,人性哲学与宪政的制度设计有着内在亲和性。其二,人类心智中的善恶,知与无知,人类的有限与无限,“人类的尊荣和凄惨”构成了我们建设一个怎样的社会的种种希望和局限,以人权保障和有限政府为基石的现代宪政的制度设计根植于基督教对人性的悖论性假设。其三,一切民族史都是世界史,中国是世界的一部分,并且在逻辑上是不可分割的一部分。尽管治道有别,但在权力和权利对峙中受到恒久注视的两个基本问题的理解是相同的,即人的权利应否受到保护及如何获得保护?权力应否受到控制及如何去控制?从这个意义上说,不存在一种“中国特有”的宪政,一切怀旧的情结和民族主义的自负只能引导我们在歧途上走得更远。这三个基本共识的建立同时也界定了本文的研究旨趣:基督新教人性哲学和儒教人性哲学各自基于宪政制度设计的不同意义,并试图为中国百年宪政移植中的本土情结和文化抵抗提供一种实证解释。
  本文的构思建立在过去学界对该选题的研究基础上。马克斯·韦伯(Max weber)在其整个宗教社会学研究中除了对现代经济的某种“精神决定论”(Spirtualistic)的理论建构外,对儒教与新教的人性哲学(从神与人的对峙视角分析人性之善恶及其理性限度)及其各自基于宪政法治的意义作了开创性的研究。[9]他指出新教伦理的世俗化推动了西方理性化法律体系和英美式自由宪政的形成,儒教导致中国缺乏自然法传统而未能滋育以理性化官僚政治为特征的法理型统治。[10]罗伯特·昂格尔(Roberto M.Unger)准确地将中国的传统法制理解为“官僚或管理的法”,[11]认为中国未能走上西方现代法治之路的主要原因在于中国缺乏形成现代型法治秩序的历史条件:集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础,归根到底是一个宗教问题。[12]昂氏并从儒法两家分别主张的人性至善论和人性至恶论人手分析了导致这一情境的症结。这无疑切中了中国宪政建设的“阿基硫斯之踵”。梁漱溟(百年来中国唯一一个系统地作过儒教与基督教文化之根本界分及其宪政法治意义的比较研究的学者)指出:中国的失败自然是文化的失败,西洋的胜利自然也是文化的胜利,宗教问题是中西文化的分水岭。中西社会构造演化不同,悉决于周孔教文化[13]和基督教文化。梁漱溟从儒教文化缺乏超验性之宗教信念、笃信人性之善与人类自身的理性、缺乏个人与集团的对峙意识等视角探讨了“中国何故无民主”、“人权自由之所以不见”、“民治制度之所以不见”等三个宪政问题,此境皆因“中国文化是人类文化的早熟”,“全由他自己以往文化使然”。并率先提出了在未来儒教文化(人类发展的“第二期”文明)复兴以前西洋制度之移植和基督教文化的“全盘承受”问题。[14]上述所有这些思辩的或实证的研究都隐含着一个规范判断:中国政治现代化的重构不是应不应该移植西方的宪政,而是怎样使这种移植成为可能以及如何去接受以基督教为中心的西方文化。因种种可以理解的原因,这些开创性的、建设性的研究长期以来为中国主流学界所漠视和误读。本文的旨趣之一就是对过去这个未续问题的再研究、再思考。
  二、人性哲学与宪政的制度设计
  (一)新教:人性的悖论性假设与现代宪政的制度设计[15]
  新教是与天主教、东正教并列的基督教三大派别之一,为16世纪宗教改革运动中脱离天主教而形成的各个宗派的总称,最主要的是从英国国教中发展出来的清教和欧洲大陆的加尔文派。[16]新教从神出发,在与神的对峙中观照人的本性。相对于儒教人性哲学,新教人性哲学具有二维性、平等性与超验性特征。本文从“知、情、意”三个视角来审视新教的人性哲学:第一,“意”,人之所以为人的主体性意志,新教注重人性之善恶,人相对于上帝而具有的神性与罪恶;第二,“情”,伦理特性,耶稣的两条诫命:“你要尽心、尽性、尽力爱你的神”,“要爱人如己”;第三,“知”,理性能力,人是理性的,还是经验的;人的理性是至上的,还是有限的?新教人性哲学的特征源于基督教诞生时共同的历史背景。而现代宪政正是根植于对“人的尊荣与人的凄惨”这一悖论性假设的洞见。要理解这一深邃的命题,必须追溯到犹太~基督教形成时期那段尘封的历史。犹太民族原生活于亚洲西部美索不达米亚平原,公元前1900年辗转迁徙到迦南地寄居,后又逃荒到埃及,并被迫沦为奴隶,直到前1250年逃出埃及重返迦南地,接着又与迦南人不断争战;前1030年,以色列建国,但维持的时间并不长,后为亚述人和巴比伦人所征服;前587年,耶路撒冷沦陷,犹太人又一次沦为巴比伦的阶下囚。综观犹太民族的历史,我们惊讶于这个民族的遭遇:数千年的迁徙、流亡,无数次被异族侵犯和奴役,命运如此艰难而悲惨。在这种流亡、迁徙的生活中要保持本民族的生存和统一,而免于被吞并、同化的命运,就只有依靠自己的文化,而犹太人文化的核心就是宗教,即信奉耶和华为唯一神的宗教。犹太民族把自己的命运与对耶和华的向背紧密地联系起来,他们经历的种种苦难和不幸被视为对背弃耶和华行为的惩罚,而他们的胜利与所得被看作虔信敬畏耶和华的报赏。他们用对耶和华的信仰,用对耶和华与犹太祖先所订的盟约(《旧约》,尤其是《摩西十诫》)来维护本民族的统一,同时也将之视为抵御异族,战胜困难的精神力量的源泉和保证。因此,犹太民族确立了从神人关系,而非人与人的关系为出发点来观照人的本性与命运。但后来以色列人犯罪,上帝乃结束旧约,差遣他的儿子(圣子)基督道成肉身降世,施行救赎,另立“新约”。而此时基督教的《新约》在希伯来圣经的基础上主要吸收了古希腊的思想养料。当时希腊正处于历史上的希腊化时期,曾经令人惊叹的辉煌显赫的城邦已为蛮族马其顿王国所征服、吞并,希腊人的精神心理产生了巨大的落差。城邦曾是他们生长、生活之地,是他们充分展示自己各种才能的场所,是联络他们的桥梁与纽带,是护卫他们的堡垒与城墙,他们的信心与力量来自城邦,他们的光荣与梦想也与城邦紧密相连。总之,城邦是希腊人生活的独特形式。城邦的沦陷使他们失去了依靠,而每一个个人就像一叶叶孤舟漂泊在惊涛骇浪的大海上。这样个人被突现出来,而在这样一个时代,个人肉体的生存与命运是难以保证的。所以,他们把目光投向内心,从精神的深处希冀找到一份内心的宁静。而这种追寻又一步步把他们引向超越、引向神。城邦的破灭,也使他们与其他民族有了更多、更广泛的交往,从而对其他民族有更深、更真实的认识。他们开始改变希腊中心的观念,开始摒弃希腊人本土的优越感与傲慢感;而以一种世界眼光来打量人类,以一种平等的心态重新思考与其他民族的关系及人类的共同命运。《新约》和基督教正是这种背景和心态下的产物,是希伯来文化与希腊文化交流、融会的结晶。与《旧约》和犹太教不同的是:它摒弃了犹太教的狭隘的民族心理,而代之以普世的精神与关怀。但不论《新约》还是《旧约》,基督教还是犹太教,它们都坚持上帝对人的绝对超越性。这样,基督教人性哲学就在神与人、超越与现实的两种维度、两种空间展开。这种两维的对峙状态所形成的独特张力决定了“人性”的二重性悖论:人的伟大与渺小,人的高贵与卑贱,人的无限与有限,……“因而,人是怎样的虚幻啊!是怎样的奇特、怎样的怪异、怎样的混乱、怎样的一个矛盾主体、怎样的一个奇观啊!既是万物的判官,又是地上的蠢才;既是真理的贮所,又是不确定与错误的渊薮;既是宇宙的光荣,又是世界的垃圾。”[17]对人的本性与人的出路的焦虑导致新教徒的目光从“星光闪烁的苍穹”转向罪恶深重的尘世。人性的这一悖论根源何在?人能否及如何从这一困境中被拯救出来?这是犹太~基督教传统的灵魂和历久未衰的两个问题。在新教诞生以前的1000多年里,天主教的专横与贪婪使人类仅存的一点神性遭受了尘世间种种的煎熬。文艺复兴和新教伦理的世俗化使人寻回了丢失的“自我”(self),而自由宪政的由此确立表明人类在尘世间的制度设计已大胆地面对了一个真实的“人”:认真地保障人之所以为人的尊严与权利,系统地控制人的堕落与罪恶!人权保障和有限政府的信念始终捍卫着300年来现代宪政史一以贯之的自由主义传统。而这一传统可以被正确地理解为新教人性哲学世俗化的产物。[18]
  1.第一个问题是:现代宪政至为关怀的“人权保障”和“有限政府”如何从基督新教的人性哲学中获得一以贯之的解释?答案就在“人的尊荣与人的凄惨”这一悖论性假设中。基督教[19]认为,人是按照神的形象创造的,因此每个人的天性中都有“神性”(devine spark),天地万物,唯有人具有神的“灵明”。后来,尽管人因对上帝的叛离而导致了人性与人世的堕落。但在基督教的传统里,人的“神性”从未因此而泯灭。这个神性赋予了人作为受造物固有的尊荣、权利、幸福与慈爱。人生而自由、平等,因为“人人均为上帝的造物,人只受上帝的奴役!”基督教孕育了西方自由主义的源流,伟大的“自然法”,一切杰出的《人权宣言》和现代宪政的经典蓝本都源于此。“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。(《美国独立宣言》,1776年)美国宪政思想史权威弗里德里希(Carl J. Friedrich)早已点明了其中的真义:西方的自由宪政,从头到尾就是以基督教为主要思想背景的。只有基督教人性观念才能引出下面这一结论:
  神定法和自然法,作为上帝统治世界的永恒法的具体体现,规定了真正的立宪政府。这种立宪政府有赖于一种对人类的坚定不移的信念,即:人是理性的和向善的,因此,他能有效地参与到该政治制度之中,并通过选举那些为他们说话的人来参与制定法律。[20]
  现代宪政的制度设计重点就在“人权保障”上,尤其是个人的权利与自由。而人权得以保障,就必须实现“有限政府”。这种信念源于“人的原罪与人的凄惨”。
  基督教认为,亚当和夏娃经不住撒旦的诱惑而偷食了善恶树上的禁果,这是人第一次违背上帝的命令,因而犯下了人的恶根和必须世代救赎的罪孽。这样,人的存在就构成了一个悖论:人有与生俱来的神性与尊荣,人同时又有根深蒂固的罪恶和难以遏止的堕落趋势。因为人性的这种双重性,人变成了一种可上可下的“居间性动物”,但是所谓“可上”,却有其限度,人可以得救,却永远不能变得象神那样完美无缺。这也就是说,人永远不能神化。而另一方面,人的罪恶是不能根除的,堕落的趋势是无限的,随时可能的。[21]“圣经”一再强调人人都有罪,“世人都犯了罪,亏缺了神的荣耀。”(《罗马书》第3章23)“没有义人,一个也没有,没有明白的,没有寻求上帝的;都是偏离正路,一同变为无用”。(《罗马书》第3章10~12)因此,“在罪恶面前,人人平等!”。—这是人性中的凄惨,征示着人类出路的幽黯意识。基督教认为,我们能做的就是系统地控制这种罪恶。而罪恶的肇端是诱惑,人的贪婪和对自由的滥用。亚当和夏娃原先拥有美好的天性,本可以在伊甸园过着自由富足的生活。但“见那棵树的果子作好食物,也悦人的目光,且是可喜爱的,能使人有智慧”(《创世纪》第3章6),便违背了上帝的“你们不可吃,也不可摸,免得你们死”的命令。这是贪婪滥用了上帝赋予的自由。理解“恶的秘密就是自由的秘密”,也就理解了政府的存在为何也是一个悖论。罪恶和自由暗示给人类一种靠不住的思想:人性既然不可靠,权力在人手中,便很容易“泛滥成灾”,它也同样暗示给人类:可以以恶制恶。这样一来,在人反对恶的斗争中形成了恶的循环,……斗争的手段不知不觉取代了斗争的目的。人用以反对恶的东西,却被暗中偷换成了善。政府的使命就是有系统地反对恶,并规定表现恶的限度。但是政府并不是一个超越于个人之上的实体,它也是,并且只能是由一个个存着“神性”、罪恶和堕落意识的个人组成的。[22]因此,政府用以反对恶的手段也容易变成恶,成为恶的手段。古往今来,莫不如此。“政府的存在不就是人性的最好说明吗?”麦迪逊(James Madi-son)指出:
  如果人们都是天使,那也就没有设置政府的必要了,如果如何治人是由天使来规定,那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的,最大的问题就在于两方面:首先使政府有能力控制被治者,其次,就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民,但经验教导我们:人类必须有其他的防备办法。[23]
  “其他的防备办法”就是通过自由立宪实现一个“有限政府”:一个在某些领域永远无权做出决定的政府;一个象普通公民一样守法和负责任的政府;一个内部有分权和制衡机制的政府。总之,由于罪的根深蒂固,我们只能在所有可能世界中选择那个最不坏的,而永远不可能把人间变为天国。因此政府的职能和权力是有限的。而现代宪政的制度设计正是确保这种“有限性”及其“有限权力”的正当运用,对自由裁量权进行控制的公正的程序制度和独立的司法审查机制尤其构成了宪政不可或缺的中心部分。
  2.第二个问题是:为什么现代宪政既以“保障人权”为宗旨,又有意识地回避“我们应当创造什么样的社会”这个问题的意义?在欧美宪法的一切经典蓝本里,从未明示特定的政党、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一完善的社会”这个前提,“一个完善的社会”是最好的,也是唯一的,从而导致政治与思想上的一元化,而“一元化”又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命的自负”。宪法如果确信这种“自负”,必然会践踏“保障人权”的宪政初衷:
  在那里,一个党的弥赛亚姿态(觉得它自己是神圣的和正义的),竟允许它把自己的目的,完全等同于历史的目的本身,以致于每一种武器都成了道德上可以容许的……而且历史上的每一点变迁,都被期望只有助于他们的不可避免的胜利。[24]
  他们宣称代表着完善的社会,因此他们觉得自己在道德上有理由使用任何诡作或强暴的手段,来反对那些不赞成他们所自以为的完善的人。[25]
  现代宪政明智地回避上述问题根植于基督教对人性的认识。一方面,由于人有根深蒂固的罪恶和堕落性,人类无法建立一个完善的社会;另一方面,也由于人的有限理性、人的无知。基督教认为,人的“知性”构成了人性中的另一个悖论:理性与非理性、知与无知、有限与无限。人是有理性的,因为人是上帝的造物,都有“上帝的形象”(imago Dei),也因为人类的始祖亚当偷食了“分别善恶树”的禁果,使人有了智慧。但这种理性与智慧是非常有限的:“人是被造物”这一事实就表明了人的有限性,人只是“似神”,而永远不能做到神的先知先觉和全知全能。“在人这是不能的,在神凡事都能。”(《马太福音》第19章26)每个人对绝大多数具体事实(更不用说自然与社会的规律)的无知是必然的和不可弥补的,在上帝面前,人是一个无知的、非理性的生物(“人类一思考,上帝就要发笑”)。这个“知性”悖论也是人的有限与无限的矛盾。在基督教那里,有两种无限:一为自然的无限,一无上帝的无限,这两种无限是有联系的,前一种无限只是后一种无限的证明,后一种无限是前一种无限的根源。至于人,则处于两者之间,人是有限的,又是为无限(上帝)所造的。人在身体上作为自然物是有限的,人的自然天赋、人的感觉和理性能力、人的肉体和生命都是有限的,当人企图认识无限之自然时他也是有限的,达不到目标的;然而人又是为无限所造,人在灵魂上,从本原和归宿上看都是趋于无限的,追求无限的。[26]人就是这样一种二重生物,他发现自己处于自然与精神的交界之外。他的困境就在于这么一个事实:他的自我超越使他成了一个被自然的种种限制所包围的,但又有种种模棱两可的不定处境,使人意识到了自己的不安定,人的焦虑和窘迫。人为了消除自身的这种困境,就只能依靠于对自身有限性的超越了,它表现为人不愿意承认自己的被造性与依赖性,不愿意承认自己认知能力的有限性和事实上的无知。人类的有限生存于永恒与绝对之下,自然规律的偶然性得与自由理想的世界相比较这一事实说明,人类为何没有负罪感便不能接受其局限性。[27]正如马丁·路德所言:“罪人不愿承认自己是罪人,这就是罪的最终形式。”这种自我为中心还表现在人的偶像崇拜的癖好中,即人总是把相对的东西绝对化。在人类心智上的这种自负通常走向了一种极端的情形:有些人自诩掌握了唯一正确的社会发展的客观规律并宣称人类有驾驭自然的能力(即中国人所熟悉的“人定胜天”),而一旦拥有了足够的力量(或曰暴力),他们会把人间变为“美好社会”的试验场,从而也有了正当的理由来镇压不同政见者。
  —人类已经为这种“致命的自负”付出了昂贵的代价!正是基督教的人性论避免了西方的许多国家在宪法典的制度设计和宪政实践中,提出“我们应当创造什么样的社会”这一悲剧性问题。
  《圣经》的末世论象征,指明了历史本身的非决定性的性质,还指明了这样一个事实:除非使用象征和福音的语言,否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。……“最后审判”和“反基督”的象征,意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念,以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中,直到人类历史的终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中,一切人类成就最终都要受到审判。[28]
  3.第三个问题是:现代宪政的制度变迁与基督教人性论的关系。本文研究的“现代宪政”指的是17、 18世纪以来欧美确立的那种自由宪政。这种模式从19世纪晚期开始的确有了变化:福利国家的政策取代了过去的自由放任(Laissez~faire)政策,政府也超出了“守夜人”的保护职能,而更多地承担了分配的职能,个人的自由权利受到了一定的限制,社会平等问题得以凸现。从而宪法的两个基本内核也相应地发生了变化:“人权保障”开始注重集体的权利、人人免于匮乏的权利,以及为确保基本的生存和实现社会的整体平等的积极权利(如工作权、受教育权);政府的权力也扩大了,尤其是行政权已处于中心地位,因此“有限政府”的要点已从过去的“限制权力的范围”转移到“通过公正的程序确保权力的正当运行”和独立的司法审查制度上来。而所有这些变化的直接表现是:作为“动态宪法”的行政法的迅速发展。以英国19世纪末和本世纪初为例,《济贫法》(1890)、《最低工资法》(1906)、《养老金法》(1908)等重要的社会福利法律不下30部。难怪戴西(A. V. Dicey)惊呼:这是没落的个人主义、自由主义和新兴的集体主义、社会主义在文化领域直接搏斗、新旧交替的年代。
  —戴西的担优实在是有惊无险。在我看来,现代宪政在这一阶段的转变恰好是由于基督教文化的缘故,跟社会主义的理论没有直接的关系(当然,也有人提出这是一种“基督教社会主义”现象,但毕竟是两回事),直到目前为止,我们看到的所有的福利国家都是基督教国家,而这些国家的宪法又有效地助成了这项政策,这绝不是一个巧合。这涉及到基督教人性论的第三个悖论性假设:爱的伦理,人的自爱与博爱,以及与此相关的人的救赎与行善,真正的个人主义与真正的集体主义。
  基督教伦理的经典表述是《旧约》中的摩西十诫和《新约》中的诫命。《新约》继承了《旧约》精神,而且把它集中提炼为两条:耶稣说:“你要尽心、尽性、尽意,爱主你的神。这是诫命中的第一,且是最大的。其次也相仿,就是要爱人如己。这两条诫命是律法和先知一切道理的总纲”。(《马太福音》第22章37~40)这样,基督教的伦理在两个维度上展开:其一为神与人之间,这是一个绝对的、垂直的关系,人以敬神,爱神为第一要义。耶稣说:“人到我这里来,若不爱我胜过自己的父母、妻子、儿女、弟兄、姐妹和自己的性命,就不能作我的门徒。”(《路加福音》第l4章26)其二为人与人之间,这是一个相对的,平等的关系。最重要的是“自爱”,次之为“爱人如己”。前者为后者的一个逻辑前提:因为若不能自爱,何以爱人?“爱人”指的是一种超越了血缘家族关系的博爱。基督教认为,信者皆为亲属,耶稣对门徒说:“凡遵行我天父旨意的人,就是我的弟兄、姐妹和母亲了。”(《马太福音》第12章46~50)这点与儒教伦理有着根本区别,尽管孔子有过突破血亲之爱畛域的尝试,在《颜渊》篇中他说:“四海之内皆兄弟也”,在《雍也》中提出了“博施于民而能济众”的思想,并且指出这种境界“何事于仁,必也圣乎!”,但孔子认为这是连尧舜也难以达到的境界,它是一种空洞的理想。后来,宋儒张载在《西铭》中提出了“民胞物与”的思想,认为在天地面前,人人是兄弟,但他仍然承认区分等级贵贱是合理的。[29]基督教的爱是一种“博爱”,它主张由疏而亲,由远而近,这与人的自然情感恰恰是相背的。《圣经》强调对穷人和卑贱者的关心和爱:“在你们的地收割庄稼,不可割尽田角,也不可拾取所遗落的。不可摘尽葡萄园的果子,也不可拾取葡萄园所掉的果子;要留给穷人和寄居的。”(《旧约·利未记》第19章9~10)《旧约》关于安息日,安息年的许多条例都是为穷人着想的。《新约》中也有许多故事体现了这种精神:如浪子回头的故事,赏园丁的故事等等。基督教对人类命运的普世关怀,连同于它对人性中“自爱”与“博爱”这一悖论性假设的意义的深刻洞见,使其不但肯定了个人(“自爱”、“自我”)的尊荣,而且也肯定人类有共同的价值,可以恪守共同的法则,共营政治社会生活。这种集团生活反过来为基督教传统中真正的个人主义和集体主义提供了坚实的社会基础。
  那么,基督教又是如何实践这种博爱的呢?
  通过救赎,通过善行。从圣经的观点来看:人是谁?人是在痛苦中拥有上帝的梦想和计划的存在者;上帝梦想一个得到救赎的世界,梦想天地的复活,梦想真正具有上帝形象,反映上帝智慧,正义和同情的人类。上帝的梦想不应当是孤立的,而是把人类当作连续的创造活动中的合作者。我们的所作所为,我们的一举一动,要么推动,要么阻碍救赎活动;要么加强,要么削弱罪的力量。[30]人是有原罪的,对基督教徒来说,生命中至关重大的是他自己的永恒得救。天主教认为,人只有通过教会、圣事才可获救,这种观念导致了中世纪教皇、教主和修道士的专横与贪婪。新教信奉“因信称义”和“预选说”,[31]坚信人只有独自一人走下去,去面对那个永恒的早已为他决定的命运,谁也无法帮助他。—对一个虔诚的新教徒来说,他唯一的念头就是如何使自己得救。“人就是赚得全世界,赔上了自己的生命,有什么益处呢?人还能拿什么换生命呢?”(《马可福音》第8章36~37)新教徒关注的是灵魂的得救与永生。但耶稣说,获救的人不会太多,“你们要进窄门。因为引到灭亡,那门是宽的,路是大的,进去的人也多;引到永生,那门是窄的,路是小的,找着的人也少。”(《马太福音》第7章13~14)那么,人怎么知道自己能否被选呢(进窄门)?靠的是对上帝的“有效的信仰”—凭借一种有助于增添上帝荣耀的基督徒行为。新教认为,根据圣经的启示,增添上帝的荣耀,靠的是实实在在的而非表面化的善行。尽管作为血肉之躯的选民所做的一切绝对达不到上帝的标准,但善行是必不可少的,是成为选民的标志。在这个意义上,善行有时被看成对救赎是直接必须的,或者说“那唯一的所有物”便取决于善行。”[32]圣经有多处地方提到行善的必要性,而爱财的人难进天国。“你们要变卖所有的来周济人,为自己预备永不坏的钱囊,用不尽的财宝在天上,……因为你们的财宝在哪里,你们的心也在哪里。”(《路加福音》第12章33~34)“骆驼穿过针的眼,比财主进神的国还容易!”(《马太福音》第19章24)
  在中世纪,这种善行通常表现为向教会捐“圣银”和个别行施舍。当时人们也以乞讨为荣。“但新教(尤其是加尔文派)的上帝要求他的信徒的不是个别的善行,而是一辈的善行,并且还要结成一个完整的体系。”[33]“一个完整的体系”就是人所共知的福利社会与福利国家,即把过去个别的善行转化为规范化的制度建设。“直到清教的禁欲主义参与严格的《英国济贫法》的确立,才从根本上改变了这种状况(乞讨与施舍)。”[34]而有种种史料表明,19世纪西北欧国家的福利立法和宪法的修正几乎都是由新教徒(包括大量的议员、律师和资本家)直接推动的。福利国家的形成和自由宪政的制度变迁是以基督教的人性论为其思想基础的。而在过去的很长时期里,这个事实未有得到确当的理解,它对中国业已造成的影响是:宪政的移植与文化的认同从未协调一致。
  (二)儒教人性哲学与宪政的歧变
  儒教缺乏基督教的超验性,缺乏人与神的永恒对峙,缺乏类似于基督教的原罪观念和救赎意识。基督教从人与神、超验与现实两个维度理解人的“尊荣与凄惨”,对人之所以为人而拥有的“神性”和天赋的权利有着诚挚的理解。而对人的根深蒂固的罪恶和堕落趋势又深信不疑。因此,基督教的人性论孕育了既注重权利、又对权力怀有深刻戒慎意识的自由宪政。儒教从“人”出发理解人自身的本性,这个“一维”的视角体现了一种自负的人类中心情结:它更倾向于认为人具有美好的天性、而不愿意承认人的罪恶和无知;或者至少认为有些人生来就是善的,而恶和无知只属于一部分人。“在儒教看来,这个世界是所有可能的世界中最好的一个;人的本性与气质,从伦理上看是善的,人与人之间以及事物与事物之间,尽管程度上有别,但原则上都具有相同的本性。都具有能达到无限完美的能力,都能充分地实行道德法则。”[35]“除了渴望摆脱无教养的野蛮之外,儒教徒不企求任何‘救赎’。……就像真正的古希腊人一样,他们没有事先确定下来的超验的伦理,没有超世的上帝的律令与现世之间的对峙;他们没有对彼岸目标的追求,也没有极恶的观念。”[36]“在儒教的伦理中,看不到存在于自然与神之间、伦理要求与人的缺点之间,罪恶意识与救赎需要之间、尘世的行为与彼世的报答之间、宗教义务与社会政治现实之间的任何紧张。”[37]因此,不同于基督教人性论的二维性、平等性和超验性等特征;儒教发展出的人性论具有一维性、等级性和现实性。由于它不承认人与神的永恒对峙,不承认人与生俱来的罪恶,因此对“善”这一对立概念也无法有深人的理解,进而,它也否定存在超越于尘世之上的自然法则和人的天赋权利。[38]人性的等级性承认人在善恶上有等差格局之分,使得少数人由于假定的人性不平等,被豁免了作恶的可能性,从而被置身于法律和制度的约束之外;[39]因此,自由、平等、博爱观念无以产生。人性之现实性假设使中国智慧从孔孟起就形成恪守中道而并不注重追根究底的传统,它眼光专注于人世而很少仰望苍穹,囿于实用而罕在纯精神的领域中无限提升,其必然结果是民族精神的萎缩而制度鲜有创新。
  儒教人性哲学的核心观念是至善论与等级论,并由此推演出人类知性和理性能力的至上性以及伦理的等级性。孔子的“性相近也,习相远也”(《论语·阳货》)命题可推导出两个重要观点:人在本性上大致是平等的,但还存在一定的等差格局,因为人的本性是“近”,而不是“同”;人性可以通过人为的方法获得改造,无论“习”(成德)的过程多么艰难,人仍有体现至善,变成完人(圣贤)的可能。孟子“道性善,言必称尧舜”,认为“人性之善也,犹水之就下也”。“仁义礼智”是人之所以为人而有别于禽兽的天生禀性,只要本此“善端”,加以修习扩充,便可成德,“人人皆可以为尧舜”。然而现实中因修习不同,其结局仍有至善的圣贤和堕落的贱民之分,尽管他提出了人有“贵体”和“贱体”的生命二元论,但认为这二体因人而异,从其大体为大人,从其小体为小人。”荀子认为“人之性恶,其善者伪也”,看似与孟子的性善论针锋相对,实则异曲同工。荀子的性恶并非类似于基督教的“原罪”和堕落性,而是指人们的自然本性:好利、疾恶、好声色等情欲,这种自然之恶可以通过社会道德加工使人性由恶变善。因此荀子强调了对人性的改造,提出了“化性而起伪”的观点。提出“涂之人可以为禹”,理想人格的形成是“起于变故,成乎修修之为”,人人都有改变本性,成为“圣人”的可能性。董仲舒的“性三品说”认为:“圣人之性”是善性;“斗筲之性”是下愚者,都不可以名性,即使经过教化也难以为善;“中民之性”才可以名性,他认为被统者的大多数属此情形,需要教化,“王承天意,以成民之性为任者也”。自董仲舒以后,儒教的大师们,包括扬雄、周敦颐、张载、程颢、朱熹等人的人性哲学一直没有跳出孔孟荀董四人的案臼。这种人性哲学贯穿中华民族的整个历史,值得注意的是,儒教人性哲学隐含着人性的“自然”与“社会”二分法。在强调人的自然属性时,容易把人贬得过低,与禽兽无异;而强调人的社会性时,又把人视作不食人间烟火的神,这两种作法在政治上都会导致对人性的扭曲和对人的虐待。[40]表现在法律制度的设计上即是易于走向两个极端:对人的极端不信任和蔑视(如刑法和管制老百姓的官僚行政法);漠视人的罪恶与弱点,对人“天使般”的德性的信任和依赖,进而对权力的行使寄予一厢情愿的厚望而殊少诉诸制约手段,对权利鲜有关注而强调义务和个人基于“天下为公”而对社会的无私奉献。由此,中国古老的刑法难有进步,民法无从发展,行政法还是官僚特权法,而到19世纪末,仍不知宪法为何物。正如李泽厚所言:“以人性本善的理论为基础的儒家孔孟的伦理主义,已完全不能适应以契约为特征的近代社会的政法体制。它曲高和寡造成的虚伪,变成了历史前进的阻力”。[41]陈独秀据此曾断定中国的宪政建设难以成功,“今之所谓共和,所谓立宪者,乃少数政党之主张,多数国民不见有若何切身利害之感而有所取舍也。……立宪政治而不出于多数国民之自觉,多数国民之自动,惟日仰望善良政府、贤人政治、其卑屈陋劣,与奴隶之希冀主恩,小民之希冀圣君贤相施行仁政,无以异也”。[42]自然,儒教的文化传统就产生不出类似于“权力容易使人腐化,绝对的权力绝对会使人腐化”,“大人物几乎都是坏人!”[43]等基督教文化的警世名言。二千多年来,儒教不但作为一种主流文化和唯一正统的意识形态(自西汉至晚清一直被奉为立国基础,自民国以来其他主义也必须打着文化民族主义的旗号才获得广泛认同的合法性)直接影响着中国人的生活,并且是一切重大政治、法律制度设计的指导思想。参照现代宪政的“人权保障”和“有限政府”特征,儒教人性哲学的制度设计可概括为:
  第一是“无限政府”的设计。
  表现为:(1)不存在一个独立的个人自治领域,政府行为可深人社会生活的所有领域。它的人性基础是:普通民众只有“斗筲之性”或“中民之性”,甚至有些与禽兽无异,均属“民智未开”,未能自立自治。因此至圣至善的统治者必以“成民之性”为己任,强制改造人性。于民为父母官,在位即“牧民”,直到民国时孙中山仍笃信由“先知先觉的革命党”对人民进行保姆式的训政是完全合理的,而毛泽东据此认为通过周而复始的“洗脑”运动来塑造社会主义“新人”是必要的,也是可行的。政府对个人生活无孔不人的干涉,乃至于剥夺了个人的隐私和良心自由,在儒教人性论的逻辑上却是完全正当的。(2)主张人治、轻法治。孔子倡导“德主刑辅”的治国方略,对良民施以仁政、对刁民诉诸刑罚。儒教“人治”的本意是“仁政”,实行“克里斯马”(charisma)式的开明专制,它的人性基础是:掌权者为体现至善的圣贤,用超凡的德性和智慧驾驭政权,为民造福,即孔子所谓:“博施于民而能济众”。而它隐含的另一人性假设便是芸芸众生均为亟需引导和教化方可成性的贱民和阿斗。这种儒教人性至善论和等级论导致现实中对人类大多数的蔑视和虐待。(3)从人性至善进而相信人的知性和理性能力,相信人类能掌握自然的和社会的发展规律,相信存在一个完善的社会状态,并因此笃信为实现这个完善的社会而存在一个至善的万能政府,从而加强了社会政治和意识形态的一元化趋势。自戊戌变法以来,传统儒教的人本主义与西方新近舶来的“浮普精神”(Faustian一Prometheanism,认为人已取代神为宇宙万物之主)结合,更加坚信人性无限、人力无边、人定胜天、人应该宰制万物、征服自然。[44]既然人的理性具有如此至上性,对天、对神的敬畏就不复存在,所谓用自然法来约束世间的权力就更无能为力了。(4)法律工具主义和法律之上的政府。“人治”也并未完全否定法律,孔子说“德主刑辅”。在儒教看来,法律仅意味着:驭民的工具,而掌权者自身是超乎法律之上的,因为在实质上它是用强制手段教化人民的一种形式;对掌权者自身有可能“异化”的克服办法主要诉诸自律,透过内在的道德培养,由一个完美的人格来净化权力的滥用。其次,法律的目标是维护统治秩序而非个人自由权利。因此刑法最为发达(传统以来刑与法几乎无二义),皇帝(并非公民)监督百官的法律和官吏用以管制老百姓的官僚特权法(正如昂格尔所言,罗豪才教授也称之为官民不平衡的“管理型”行政法)独树一帜。再次,法律是实现某个社会目标和某个完善社会的一种工具,强调权力的集中和自由运用,突出公民服从义务和牺牲精神。这种状况由于百年来政府在赶超发达国家的努力中正把自身促进经济增长和保持社会稳定的能力奉为最高合法性而变得错综复杂。(5)儒教人性的至善性使制度设计者相信“人好一切都好”,关注权力的归属而轻权力的运行。因此,自西汉到晚清二千年间未曾产生过实质性的分权制衡机制(包括立法、行政、司法之间以及中央与地方之间),无独立的司法审查制度(行政司法合一)、无类似于英国古老的“自然公正原则”的程序制度。百年宪政建设的焦点始终停留在“谁掌握了权力”以及掌权者如何通过宪法去巩固“胜利果实”这个层面上,因此便创造了不到80年而颁布14部宪法典(草案)的世界奇迹,因人设法、因人废法,宪法的地位略见一斑。美国宪法之父,清教徒汉弥尔顿(Alexander Hamilton)曾告诉美国公民:“(在考虑联邦宪法的权力配置时)我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而儒教早把掌权者一厢情愿地假设为以天下为公、不食人间烟火的圣贤了,对权力控制就难免有画蛇添足之嫌了。
  第二是“有限权利”的设计。
  表现为:(1)否定天赋人权、否定人生而自由平等。认为权利源于权力并依附于权力。人性基础:儒教人性哲学缺乏人与神对峙这一维度,对人应有的至上的神性和与生俱来的尊荣和价值未有深刻的体认;也因此漠视了人根深蒂固的罪恶并缺乏对世俗权力进行约束的自然法传统。现代宪政的一个根本原则是“一切权力都是有限的,权利原则上是绝对的无限的”(特殊限制例外),儒教的指导思想是“权力原则上是无限的,权利则是相对的和有限的”。由此,中国百年来14部宪法典(草案)有8部创造了“权力无边,权利有限”的种种记录。(2)不存在一个与世俗权力对峙的独立的个人自治领域。人性基础:儒教人性哲学的至善性、等级性与伦理特性的贵贱尊卑使中国形成了家族本位而非个人本位的传统社会,个人的独立、自由和平等构成了掌权者强制改造人性(成民之性)的障碍而不得彰益。芸芸众生属“民智未开”,因此未能自治其事就不配享其权,晚清的预备立宪、民国的“训政”都是一个不断试图控制个人自治领域和“灭私”的过程。(3)重义务、轻权利。人性基础:儒教人性哲学的至善性把人塑造成了“不食人间烟火”的神仙,“存天理、灭人欲”、“重义轻利”,无需对人授予权利(儒教传统里把克己复礼,以天下为公,自我牺牲,先天下之忧而忧,后天下之乐而乐奉为至上的美德);而对人的自然性或恶又视作与禽兽无异,因此对这部分“未成性”的中民、贱民、刁民就不配授于权利。传统中国刑法(用刑至极)和行政法(管制老百姓的法,对官吏的义务、责任很少提及,而对老百姓往往只规定“服从”的义务而未提及正当程序和救济权利)就是最好的例证。目前大量的部委规章和地方政府规章仍然主要是出于管理者的方便和考虑权力运作中设租机会(如许可、处罚制度)的最大化,制度的设计难以看到政府和公民之间权利义务的公平配置。(4)重实体、轻程序。人性基础:人性的至善和知性、理性能力的至上性确保了一个圣君贤相或万能政府的存在,为实现一个完美的社会而用权至极在道义上是应该的,而程序的控制是多余的,这种观念倾向于“只要目标正确,可以不择手段”,把人作手段而非目的看待,同时性善论也使制度的设计者忽视了掌权者可能滥用程序而使实体权利化为乌有的危险性。“轻程序控制”事实上增大了实现权利的交易成本,民间纠纷、官民纠纷层出不穷,但人们还是愿意“私了”而让法院门庭罗雀,这种中国特有的“地方性知识和经验”不就是儒教文化的杰作吗?有些人偏要说成“本土资源”而视之如国粹。(5)重权利宣誓而轻权利保障。表现有三:从过去的重民本和仁政到最近百年的民权民法实践,中国人在宪法典上的权利也不少,但殊少发展出一套公正的程序制度和独立的司法审查制度;对基本人权作限制性规定;“法律不禁止即自由”的宪政原则长期以来未被认可。人性基础:儒教人性的一维性、等级性与现实性,否定人与生俱来的天赋人权和权利的至上性;笃信人权源于权力、法律与后天性的努力,否定普遍的、平等的、抽象的人权,视人权为具体的、历史的、可变的。因此,人权的范围和价值的大小,以及是否具备尊重、保障某种人权的历史条件就如同掌权者手中可以任意揉合切割的面团。这个事实说明了一个重要的道理:人性孰是孰非纯属假设命题,表面上主张一种合理的人性论很可能会导致实践中极不人道的制度后果,即使是出于善良的动机,也难以确保良好的效果。
  三、百年宪政移植与文化抵抗
  (一)本土情结、意识形态与文化抵抗
  现代宪政是新教人性哲学世俗化的产物;而儒教人性哲学的至善性、等级性与现实性只能形成官僚特权法并导致宪政移植的歧变。这无疑暗示了操作层面上的一个难题:宪政既有制度形态又有不可分割的文化形态,中国若要成功地移植西方的宪政,就不能不同时具备新教的文化认同感。而这恰恰是以反省、批判,甚至部分否定传统的儒教文化为前提的。上述难题由于人们往往混淆了两种判断而更加不易处理,即“儒教产生不出现代宪政”这一实证问题常被偷换成“儒教不如新教,中国人不如西方人”这一规范问题。于是,民族自尊心凸现出来,人们便怀着两种截然不同的心态去做同一件事:承认自己没有西方人的那种宪政,因此在实践中倾向于采而用之,自觉宪政为政治现代化与民族自强所必需;但在精神上绝不承认自己的文化中没有宪政的根,因此,对儒教的认真挖掘和重新解释(如康有为),或者进行“创造性的转换”(如杜维明、林毓生)与“转换性的创造”(如李泽厚)成为百年中国文化的一大景观。这种情境与法兰西民族长期以来抵制“美国文化”的内在理路是一致的:均体现了本土文化的中心情结在“位置优势”失落后的焦虑与抵触情绪。[45]我在此接受一个通用的称呼,谓之文化抵抗。它源于一个民族的文化本土情结,或曰本位文化意识,系指注重文化的本土性、纯粹性,不容他者染指、改写或替代这样一种“偏执”的民族文化认同。其隐含的意念,则是本土文化优于他者,由此导致文化民族主义与本土文化中心主义倾向。儒教文化具有的本土情结是世界许多文化难以比拟的。与基督教的形成背景不同,儒教形成时中国人所接触的其他外族文化的发展程度远远落后于自己,在文化上没有认同和衰落的危机,所以中国人自视甚高,以天下中心自居,并且傲视其他各族,视其他民族为蛮族,为化外之民。[46]自西汉到晚清二千年封建统治的稳定性秩序增强了儒教的认同感和凝聚力,增强了文化的自觉性和自信心。因此,当基督教在中国的影响日益扩大并热衷于中国的文化改组和政治改革的时候,康有为等人倡导的维新变法明确提出儒教优于“耶教”,在理论上适宜于全人类,保全中国的文化认同(儒教)和维持中国的政治独立是同等重要的,两者都不能被“西潮”所吞没。[47]在中国人眼里,基督教一度成为“文化帝国主义”的代名词。一位著名的学者曾非常中肯地指出:“义和团把中国人的反教情绪推向了极端,(这种)反教情绪在20世纪尚未平息下来,它持续到国民党统治的年代,并且在中华人民共和国时代变得有效地制度化了。……从前的反基督教象征着一个古老的文明决心抗御有毁灭它的危险的外来势力,20世纪的反教情绪则表现了一个年轻国家急于要找到新的自尊基础,……与其说它形成于旧式的仇外情绪,不如说形成于现代的民族主义”。[48]
  宪政移植中的文化抵抗不同于文化人类学的语义之处还在于:抵抗的对象仅限于基督教(新教)的文化认同。而抵抗的动因除了文化民族主义与本土文化中心情结外,往往还受意识形态的作用,一方面,意识形态如果不打着“民族主义”(尤其是冷战后)的旗号,它往往没有感召力;另一方面,有些意识形态是直接反基督教(新教)的。
  基督新教不受中国人欢迎的另一个重要原因是它与帝国主义对华武力侵略是同步推进的。自1807年英国伦敦布道会的新教徒马礼逊(1782—1834)率先到达中国(1830年美国新教徒也开始进人中国)至第二次鸦片战争结束签订《中法天津条约》(1860年,第13款规定政府保障天主教士在清帝国各地自由布道和从事宗教活动,保障中国臣民有权进行基督教活动而不受到惩罚。由于最惠国条款,英美新教教士也从这条约中获得了传教保障权)时,新教的传教范围仅限于几个通商口岸和沿海的江浙和山东省。据调查,1840年在华新教教士仅20人,差会4个,信徒不满百人,待到1858年,教士也只增加到81人,但从1860年开始,新教的发展有了转机。[49]然而中国人对之始终难有好感,因为他们是烧了圆明园后抢来的权利,不能不带有侵略者的“劣迹”,这些白皮肤、蓝眼睛的西方人通常被中国人视作一个整体,因此,传教也被当作“文化侵略”来看待。事实上,新教教士的“善良动机”也很容易引起中国人的反感和警惕,他们坚信这一主张:只有从根本上改组中国文化,才能符合中国人民的利益。而日本明治维新用新教成功地取代了儒教作为君主立宪的思想基础,这一先例鼓励了他们通过对中国有教养的人士和达官贵人的布道,皈依新教而推动中国政治变革的信心。但结局很令人失望。“许多新教徒利用科举赶考的机会散发基督教的宗教书籍。然而,在向举子散发宗教书籍时,传教士没有挨打受伤便是万幸”。[50]李佳白和李提摩太等著名的新教士也有意发展与李鸿章、张之洞、康有为、梁启超等显要人物的私人关系,但李张对新教反应显然并不热情,而康梁对良师益友(李提摩太)最大的让步是选择一个“基督教化的儒教”,[51]李提摩太却坚决主张唯有信仰上帝的统治才有世界的进步。康有为不接受这一套,1896年写了《孔子改制考》明确提出以儒变法、立儒教为国教,并率先喊出了对抗新教的文化民族主义的先声。中国所谓有教养的人和显贵官员几乎都是经过科举考出来的儒教士,而儒教不但为中国文化认同的基础,并且是唯一合法的官方意识形态,因此,新教在中国受到冷遇就不足为奇了。
  当然,传播新教除了利用宗教形式外,还可以通过非宗教的文化启蒙形式(这应该是一条最有效,最可接受的途径),如宣传人生而自由平等、天赋人权与有限政府等思想。但这些似乎又显得不合时宜而注定要失败。20世纪中国人命运多舛,用李泽厚的话说,“救亡压倒了启蒙”,国家的利益、人民的饥饿痛苦,压倒了一切,压倒了知识者对自由平等人权和各种美妙理想的追求和需要,压倒了对个人尊严、个人权利的注视和尊重。[52]国家独立富强,人民吃饱穿暖,不再受外国侵略者的欺压侮辱,这个头号的主旋律总是那样刺激人心,以至于彻底地否定个人主义与个人自由进而实现“无限政府”已经是道德上的共识了。孙中山曾提倡自由平等博爱,但他晚年却反复强调:“欧洲当时是为个人争自由,到了今天,万不可再用到个人身上去。要用到国家身上去。个人不可太自由,国家要得到完全的自由,到了国家能将行动自由,中国便是强盛国家。再这样下去,便要大家牺牲自己”。[53]三民主义与五权宪法正是基于这一指导思想。及至毛泽东时代,孙中山当年的思路已经通过另一种主义完全宪法化、制度化了,并且获得了新的意识形态的合法性支持。我称之为宪政移植中隐性的文化抵抗。
  宪政移植中的文化抵抗有三种形态:
  第一,明确提出独尊儒教,排斥基督教。以维新变法前后的康有为和民国初年的袁世凯为代表,倡导以儒教为宪政建设的指导思想并力主把儒教定为国教写进宪法。
  第二,创造或接受符合时代和国情的新的意识形态,实际上是“新瓶装旧酒”,实践中仍在“暗渡陈仓”。
  第三,在宪法的制度设计中有意无意地规避以个人主义和个人自由为中心的“人权保障”与“有限政府”这两个基本内核。自发遵循儒教人性哲学的“至善性、等级性与现实性”,相信存在一个完善的社会,把政府和执政党视为超越于个人之上的实体,假设一切掌权者具备有别于普通民众的智慧、能力和行为动机,容许政府为着“正义的社会使命”而用权至极。从而,“权利有限、权力无边”构成了百年宪法典设计的一个基本特色。
  文化抵抗既源于文化的本土情结,也借助于意识形态的合法性支持,而一旦意识形态打着“民族主义”的旗号,文化抵抗就不但具备了宪法上的正当性,而且有了普遍的感召力。
  众所周知,对百年中国而言,宪政从观念到制度均是舶来品,而不是自生的地方性知识和经验。文化抵抗的一个直接后果是使中国迈向政治现代化的进程中遭遇了制度创新与本土文化的紧张对峙,二者的内在张力决定了百年中国宪法地位的边缘化和宪政的挫折。我的研究旨趣在于通过对晚清、民国、共和国三个时期中最重要的宪政事件及其中心人物的思想进行重新解读,由此试图理解每个时期的文化抵抗如何导致了宪法地位的边缘化和宪政的挫折。
  (二)晚清维新变法(1898)
  中国的宪政移植运动发韧于维新变法,[54]文化抵抗也自此揭开了“民族主义”的旗号,并打上了意识形态的烙印。
  康有为在光绪24年(1898)戊戌五六月陆续进呈的《日本变制考》中,说明了他的变法主张:
  购船置械,可谓之变器,不可谓之变事。设邮局,开矿务,可谓之变事,未可谓之变政。改官制,废选举(科举制度),可谓之变政,未可谓之变法。日本改定国宪,变法之全体也。[55]在康氏看来,制定宪法,行民选议院才算变法,可以“总摄百千万亿臣民之心智”,人民不会与朝廷疏离,而会竭尽心智能力,使政举法行,国家可长治久安而不会乱亡。[56]康氏以近代西方国家实施民主与立宪政府来说明人类进步的成功例子,并指出议院在立宪中的至关重要性:
  东西各国之强,皆以立宪法、开国会之故。国会者,君与国民共议一国之政法也。盖自三权鼎立之说出,以国会立法,以法官司法,以政府行政,而人主总之,立定宪法,同受治焉。人主尊为神圣,不受责任,而政府代之。东西各国皆行此政体,故人君与千百万之国民,合为一体,国安得不强?[57]康氏接着指出君主专制的基本缺点:
  吾国行专制政体,一君与大臣数人共治其国,国安得不弱?盖千百万之人,胜于数人者,自然之数矣。……(立宪政府)时势所趋,民风所动,大波翻澜,回易大地,深可畏也。[58]总而言之,康有为在戊戌那年所作的各种改革建议中,以君主立宪之议最关紧要。[59]他认为,政治改革的最终结果是激烈的,但改变的过程必须缓慢平和。在实现全民共和的“太平世”之前,中国必须经过君主立宪的过渡时期。在《日本变制考跋》中,康建议“我朝变法,但操监于日本,一切已足”。康氏也明白“升平世”的君方立宪与“据乱世”的绝对王政有着根本的区别,因此必须作若干之说明与预备。
  由于宪法之定,出于公天下之民,以人民之福利为重,则“通国上下之官皆为民事而设,而“事有今昔之不同,常变之各别,而官也因之有异”,此与中国过去专制政体之设官分职,欲家天下,防闲人民,而制定《律例》及《会典》,其立法精神是迥然不同的。[60]
  显然,宪政有着与专政大异其趣的精神与文化。至此康有为遇到了一个难题:中国没有宪政的实践,但有没有宪政的精神呢?若有,为什么产生不出宪政?若没有,是否意味着文化上也跟着全盘西化?康氏陷人了二难选择:若主张有,必须冒大不韪,推翻千年之定识,重新解释儒教;若主张无,有伤民族自尊,等于宣布“文化自杀”,并根本上动摇儒教作为清政府的立国基础,这不但皇帝不同意,官吏不同意,也肯定招致士人阶层的普遍反感,最后可能是天下共诛康氏本人。两害取其轻,他选择了第一种方式:西方国家以行政、立法、司法三权来实现民主政府,而在中国仅有这样的理论存在。[61]中国在民主实施上落后于西方,不是因为孔子的学说有缺点,而只是他的许多门徒误解了他。[62]这就是康氏《新学伪经考》(1891)和《孔子改制考》(1896)要说明的问题!
  康有为不但认为儒教有宪政的理论(如《孔子改制考》说尧舜为民主、为人道之极至),而且已经深人到操作层面上的“阶段论”,他在《论语注》中写道:“春秋之义,有据乱世,升平世,太平世”,而每一世都有他相应的政治制度:绝对王政适于据乱世,君主立宪适于升平世,共和制度适于太平世。当人类从较低的社会层次发展到高层次,政府的形式也要相应改变。在《论语》中,孔子有言:“天下有道,礼乐征伐自天子出。”传统的理解是大夫不能控制政府,百姓不议论政治。康氏批评此屡见的“不”字乃系误植,误植之人盖不明孔子的真正意思,因此必须删去。康氏改正正文后说:
  一统之君主专制,百世希不失。盖由乱世而至升平,则君主或为民主矣……“政在大夫”,盖君主立宪。……君主不负责,故大夫任其政。大同天下为公,则政由国民公议,盖太耳制,有随之极也。[63]
  又如,康氏评论孟子所说“民为贵”时有云:
  此孟子立民主之制,太平法也……公平所归乃举为民主,如英、法之总统然……近于大同之世。[64]
  经这么一解释,儒教本来就有君主立宪和民主立宪思想了,并明示了二者的更迭和渐进过程。康有为于是主张设制度局以定宪法,并以孔子自称为素王,孔子亦主张改制,

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