查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《环球法律评论》
论P2P共享服务提供者的刑事责任
【副标题】 以快播案为视角【作者】 高磊
【作者单位】 东南大学法学院{博士研究生}【分类】 刑法分则
【中文关键词】 P2P共享与缓存;中立行为;次生责任;网络服务者责任;群主责任
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 81
【摘要】 P2P共享服务提供者是网络时代的新型犯罪主体。在定罪路径方面,应当区分评价P2P共享与P2P缓存,具体分析集中式与分散式两种网络架构类型,充分运用违法用途与合法用途的比例衡量、是否实施违法用途的鼓励行为、阻止违法用途的成本三个标准,判断具有中立属性的P2P共享服务提供者的可罚性。在罪责根据上,依照以成本效益、责任能力、“守门人”理论为内容的政策型次生责任的法理,P2P共享服务提供者在罪责分担中具有次生性的责任,特别是在直接行为人(P2P共享网络用户)数量庞大根本难以确认具体责任人的情况下,为更好地实现刑罚目的,间接行为人(P2P共享服务提供者)应当承担次生责任,但是,在处罚限度上,与直接行为人的直接责任相比,间接行为人次生责任的承担在刑事政策上应当受到限制。
【英文摘要】 P2P sharing service providers have become a new type of subjects of crime in the Internet age. With respect to the approach to conviction, China should distinguish between P2P sharing and P2P cache, carry out in-depth study of decentralized and centralized network structures, and make judgment on the punishability of P2P sharing, which has a neutral attribute, by applying the following three criteria: first, the proportion between legal and illegal uses of technical equipment; second, whether the technical equipment provider commits a specific act of encouraging illegal use; and third, the cost of specific measures taken by the technical equipment provider to prevent illegal uses. However, according to the principle of secondary responsibility, the scope of the punishment of P2P sharing should be limited. According to the principle of policy-based secondary responsibility, which takes cost-effectiveness, capacity for liability and “gatekeeper” as its main content, P2P sharing responsibility is a secondary responsibility. On one hand, the direct actor should bear legal responsibility if it is not a decentralized individual, but a large network company or another rich site or if it is a decentralized individual that is easy to verify. On the other hand, the more decentralized the architecture of the network platform, or the more social responsibility the network platform bears, the less likely the network platform as an indirect actor bears legal responsibility.
【全文】法宝引证码CLI.A.1233379    
  一 问题的提出
  P2P共享服务提供者是网络服务提供者的类型之一。事实上,最初的互联网——阿帕网(ARPANET)——即起源于对等(peer-to-peer,以下简称P2P)的网络架构,是由主机之间的直接连接构成。20世纪90年代,互联网获得了更加普及的应用,这一阶段的大多数网络用户是希望接收信息而不是发布信息。[1]因此,互联网的架构愈加集中,呈现出客户端/服务器(client/server,以下简称C/S)形态,此即网络用户与网络资源之间传统的交互方式。在此交互过程中,个人计算机作为客户端发起请求,承载网页的计算机作为服务器满足请求。而今,由于信息生产成本的降低,人们不单有热情接收信息,也有兴趣发布信息。计算机处理器成本的降低与信息形式的数字化,大大降低了信息生产的有形资产成本。[2]人人均为自媒体。于是,P2P文件共享网络(以下简称P2P共享)得到了广泛应用。
  P2P共享模式与C/S模式不同,二者各有优劣。在P2P共享的网络架构中,资源并不驻留在少数集中式的中央服务器上,而是存在于大量分散式的个人计算机中,这些个人计算机既是客户端,又是服务器。因而,资源的副本、资源的存储空间、资源的基本标识信息等都由网络用户自己提供,带宽成本也分摊给网络用户自己。这使得P2P共享模式的资源利用成本较低。虽然P2P共享促进了资源的有效利用,但是,P2P共享网络用户的重复上传和下载会造成网络中的信息大量冗余。又由于P2P共享网络用户数量庞大,或者P2P共享网络用户集中下载同一点源的资源,网络带宽损耗增大,从而会降低P2P共享服务提供的服务质量。相反,C/S模式因其功能强大的中央服务器往往具有服务质量好、计算效率高的优势。[3]因此,现代互联网公司的经营者往往会混合运用P2P共享和C/S架构,以便在提高信息资源利用率的同时,改善客户的线上体验,从而增强自身的竞争优势。
  深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司)运营的网络架构即为P2P共享与C/S的混合模式。快播公司、王欣等传播淫秽物品牟利案(以下简称快播案)是我国网络服务提供者承担刑事责任的一个典型案例。根据法院裁判,[4]快播案的案件事实可以从三个方面解析。
  其一,以资源调度服务器(P2P Tracker)为核心的P2P共享。快播公司维护资源调度服务器,并免费向网络用户提供资源服务器程序(QvodServer应用程序)和快播播放器程序(QvodPlayer应用程序)。网络用户(站长)选择要发布的淫秽视频文件,使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码,导出含有特征码等信息的链接,将链接放到自己或者他人的网站上,而资源调度服务器则记录下该网络用户的IP地址和端口。当另一网络用户点击链接播放视频时,快播播放器组件将链接中的特征码传给资源调度服务器,记录下发布者的IP地址和端口的资源调度服务器对照特征码,然后获取拥有该特征码的在线用户的视频进行下载。这是包括上传与下载的P2P共享的工作流程。
  其二,以缓存调度服务器(CacheTracker)为核心的P2P缓存(P2P caching)。快播公司在全国各地不同运营商处设置缓存服务器(CacheSever应用程序)1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准(如每7天点击量20次)后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。缓存服务器上存储的视频文件既可以根据预先的设置自动删除,也可手动删除。这就是包括抓取与存储的P2P缓存的工作机制。
  其中,缓存服务器实际上是一个中央服务器,因而P2P缓存是C/S型网络架构。
  其三,关于P2P共享与P2P缓存关系的事实。当网络用户使用快播播放器程序搜索视频时,缓存调度服务器会优先自动查询缓存服务器中是否有该视频。如果缓存服务器上和网络用户共享资源中都有该视频,由于通过P2P共享下载视频的速度通常较慢,缓存调度服务器会提供最佳路径,使该网络用户从缓存服务器调取视频。
  针对以上案件事实,一审法院和二审法院均认定被告单位、被告人犯有传播淫秽物品牟利罪。快播案的法院裁判虽然以较为透彻的说理为网络服务提供者的罪责归属提供了实务立场,但是也存在两个争点。一是在定罪路径上,快播案审判法院未能区分评价P2P共享与P2P缓存,未能具体考察P2P共享的网络架构。二是在罪责归属上,快播案审判法院未能肯定P2P共享服务提供者的中立属性,未能限制P2P共享服务提供者的处罚范围。快播案的法院裁判是研究P2P共享服务提供者罪责的现实资料。本文拟以快播案为视角,以区分P2P共享与P2P缓存、考察P2P共享的架构类型为归责路径,探讨P2P共享服务提供者的刑事责任及其处罚限度。
  二 P2P共享服务提供者的定罪路径
  正犯性与义务性是快播案的裁判立场。网络架构越集中,正犯性与义务性越明显。
  “只有回溯至自然科技、法学以及社会科学基础研究的知识,法教义学才能为当今的具体法律问题提供良好答案”。[5]P2P共享与P2P缓存在网络架构上具有根本性的不同。
  P2P共享将视频的上传与下载完全交给网络用户(站长),因而具有分散性与被动性。而P2P缓存通过抓取并存储热点视频以供网络用户下载,从而将缓存服务器变成一个中央服务器,具有集中性与主动性。因此,P2P缓存服务提供者的正犯性与义务性较为容易判断。而要判断P2P共享服务提供者的可罚性,一方面须区分P2P共享与P2P缓存,另一方面则须考察P2P共享的架构类型。
  (一) P2P共享与P2P缓存的区分
  P2P共享与P2P缓存的区分是逻辑前提。“快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色”。[6]前者为P2P共享,后者为P2P缓存。“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里,并且向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件的行为,则不是中立的帮助行为,而是传播淫秽物品的正犯行为,对正犯行为不可能适用有关中立的帮助的任何理论”。[7]据此,快播案的裁判重心本应在于集中与主动的P2P缓存服务,而非分散与被动的P2P共享服务。实际上,法院裁判的逻辑未能区分评价二者,反而将二者进行了一体化评价。
  一审判决主要从不作为犯和间接故意的角度判定被告单位、被告人有罪。首先,被告单位、被告人作为网络(技术和视频)服务提供者具有保证人地位,其不得传播淫秽物品的作为义务来源于法律、行政法规、规章等明文规定。其次,被告单位、被告人具有履行不得传播淫秽物品作为义务的可能性,其可以在点播、缓存环节采取限制措施,既可使用专门程序自动审核,也可通过专门人员人工审查。最后,被告单位、被告人明知快播网络系统使淫秽物品在互联网上大量传播,仍不履行网络安全管理义务,放任网络用户利用P2P共享上传淫秽视频,放任自己利用P2P缓存抓取、存储并提供淫秽视频。尤其是,被告单位、被告人的缓存服务器抓取、存储并提供淫秽视频,属于以互联网陈列的方式传播淫秽物品的实行行为,而不是中立的帮助行为。[8]
  二审裁定不同于一审判决之处在于,二审法院认为,被告单位、被告人的行为既是作为,亦是不作为。一方面,被告单位、被告人提供P2P共享服务,对上传用户和上传视频不作任何限制。同时,其又提供P2P缓存服务,对存储视频仅以点播量为限。P2P共享与P2P缓存最终造成大量淫秽视频存储于缓存服务器内,并通过缓存服务器快速地在网络上传播。这属于参与淫秽物品传播的积极行为。另一方面,由于P2P技术存在易被用于传播淫秽视频、盗版作品的风险,被告单位应当自觉承担起与其技术特点所造成的法益侵害风险程度相当的注意义务。然而,被告单位、被告人不但在受到行政处罚前没有采取任何监管措施,而且在受到多次行政处罚后仍怠于履行对淫秽视频等不良信息的监管义务。这是逃避履行法定义务的消极不作为行为。因此,无论从作为还是不作为的角度看,被告单位、被告人均应受到刑罚处罚。[9]
  总之,快播案审判法院以较为透彻的说理为网络服务提供者的刑事责任表明了司法立场。法院裁判的核心理由是P2P缓存服务提供者的正犯性与全案的义务性,且在整体上由义务性推导出正犯性。显然,P2P共享服务提供者的罪责认定成为了该案的模糊问题。一方面,在说理逻辑上,审判法院未能区分评价P2P共享与P2P缓存。一审判决与二审裁定虽然都在事实层面区分了P2P共享与P2P缓存,但是在评价层面并未重视这一区分,而只是以整体性思维将P2P共享放入P2P缓存概括地评价全案。具言之,一审判决从不作为犯的角度对二者作了整体评价。关于中立性的判断,其只明确否定了P2P缓存的中立性,而对P2P共享的中立性判断语焉不详。二审裁定则从正犯性与不作为犯两个角度整体地对二者作出了消极评价。另一方面,在具体理由中,审判法院未能充分考察P2P共享的架构类型。与P2P缓存一样,正犯性与义务性的裁判理由需要在P2P共享具有一定集中性的场合方容易适用。网络架构的类型不同,罪责归属的路径就可能不同。区分评价P2P共享与P2P缓存的意义即在于此。同样,P2P共享自身的架构类型是对其以正犯性与义务性的裁判理由进行法律评价的关键事实。
  (二) P2P共享的网络架构类型
  P2P软件分为三个逻辑组件:客户端、服务器和索引。客户端组件与网络浏览器类似,用以搜索并访问P2P网络上的可用资源。服务器组件解析并满足来自P2P网络的其他对等端/网络用户的资源请求。索引组件维护P2P网络上可用资源的列表,并找到那些资源的个人计算机的IP地址。其中,客户端和服务器是在P2P网络上的每个单独对等端上进行操作的。换言之,客户端和服务器由网络用户在联网的个人计算机上进行操作,如快播案中的资源服务器软件和快播播放器软件。而索引功能可以是集中式的或者分散式的。根据索引功能的集中或者分散程度不同,P2P文件共享网络可分为三种类型。[10]与所有技术一样,每种类型都有自身的技术优势与弱点。
  第一种类型是集中式索引。集中索引模式采用单个中央服务器来维护索引信息。当用户访问P2P网络时,该用户计算机上可用资源的信息与该用户计算机IP地址一同被发送到中央索引服务器。在集中索引的P2P网络中,用户获取资源的过程是:用户通过客户端向中央索引服务器发送搜索请求;中央索引服务器搜索索引,并将在P2P网络中处于在线状态的计算机的IP地址和匹配搜索项的主机资源反馈给用户;用户向拥有所求资源的在线计算机的服务器组件发送下载请求,该服务器组件就会满足此请求。因为索引条目总在一个固定的地方,所以集中索引模式具有计算效率高、整网搜索、实时更新的优势。然而,P2P文件共享服务提供者必须承担维护中央索引服务器的成本,网络流量的增加也对中央索引服务器提出了更高的要求,而对中央索引服务器的依赖可能会使整个P2P网络变得脆弱。
  第二种类型是分散式索引。分散索引模式采用各个节点来维护驻留在该节点上的资料索引信息。在分散索引模式下,由于每个搜索请求都必须传递到P2P网络中分散的大量计算机中,每个搜索结果又必须回路到发起请求的对等端,网络业务量和计算消耗量相当大,因而效率很低。然而,分散索引模式也有其优势,即P2P文件共享网络服务提供者不必承担维持搜索能力的成本,该成本被分摊在网络用户之中,且不必依赖单个索引信息源。
  第三种类型是处于集中索引与分散索引中间状态的超级节点模式。超级节点模式选择某些节点充当索引服务器,既非集中式索引模式的中央索引服务器,也非分散式索引模式中的所有节点都充当索引。因此,超级节点模式的优点与缺点也处于集中模式与分散模式的中间位置。从快播案的被告单位、被告人维护的资源调度服务器来看,被告单位、被告人所搭建的P2P文件共享网络可能属于集中索引模式。然而,审判法院未能详细展开被告单位、被告人所维护的资源调度服务器的运行过程,从而被告单位、被告人在P2P共享过程中的控制与监管能力也无从查证。
  与我国大陆快播案的司法审判实践相比,我国台湾地区在关于P2P共享的案件中更加注重查明P2P文件分享网络的类型,并从中寻找判决的根据。台湾地区飞行网公司等被告侵害著作财产权案(以下简称kuro案)就是适例。kuro案审判法院详细论证了该案被告所经营的名为kuro的P2P文件分享网络系统系“集中式之P2P架构”。经Kuro案审判法院查证,kuro系统“设有档名索引伺服器,kuro客户端软体会将会员电脑内之MP3格式之录音档案自动设定为分享资料夹,并将其内所有档案之演唱者名称、歌曲名称、专辑名称、存放路径、传输埠号、档案大小及经由中华电信提供之ADSL宽频线路所配赋之网路节点IP地址、连线速度等资讯自动上传至飞行网之档名索引伺服器予以记录,以建立集中档名管理之资料库,供所有连线之其他会员以输入演唱者名称、歌曲名称及专辑等关键词句之方式,快速自前述资料库中搜寻MP3音乐档案所在之会员IP地址……过滤的时机有四个地方。第一个时机是,用户端送出搜寻要求给档名索引伺服器时;第二个时机是,档名索引伺服器回传搜寻结果给用户端时;第三个时机是,用户端向其他用户送出下载要求时;第四个时机是,其他用户回传下载之档案时”。[11]据此,Kuro案审判法院认为,被告“至少在技术方面应有能力过滤档案名称与档案内容相同且由告诉人等享有著作权之档案,以减少会员违法大量下载有著作权档案之情形发生,惟其仍舍此不为,放任会员无限下载,益见其对于会员会发生违法下载之行为显可预见,并不违背其本意,且与会员间系在有意识、有意愿地交互作用下,有共同重制之决意或犯罪联络”。[12]Kuro案审判法院所列出的监管四个时机至关重要。与之相比,快播案审判法院只是简单地认定被告单位、被告人具有通过关键词屏蔽的淫秽视频管控义务,既缺乏管控时点与管控方式的具体分析,又因其对P2P共享和P2P缓存的评价不加以区分,遂不知关键词屏蔽的管控措施属于二者其谁。因此,应当在与P2P缓存相区分的基础上,P2P共享网络架构的类型考察才是一种重要的定罪路径。
  (三)中立的P2P共享服务提供者可罚性标准
  中立的帮助行为,一般是指日常行为、业务行为能够促进他人(正犯)犯罪的情形。[13]实际上,关于中立的帮助行为这一概念具有两种理解。其一,中立的帮助行为是一个事实的描述性概念,既存在可罚的中立帮助行为,也存在不可罚的中立帮助行为。其二,中立的帮助行为是一个规范的评价性概念,即中立性仅仅意味着不可罚性。其实,二者的目标是一致的,都要求划出一道界限以判断该帮助行为是否具有刑事可罚性。关于P2P共享服务是否属于中立帮助行为或者是否具有刑事可罚性的判断,具有主观说和客观说两种标准。
  主观说认为,“行为人明知播放器会作为违法犯罪的工具仍然予以提供”,“这就如同甲一开始把菜刀卖给乙属于中性业务行为,但在发现乙就在甲的眼前杀害被害人丙时,甲如果仍然不阻止乙杀人或者不将菜刀收回,甲的行为就属于明显升高了被害人死亡的风险”。因此,P2P共享服务提供者的行为明显提高了法益风险,远远超过了中性业务行为的危险程度。[14]在主行为人确实实施了犯罪的场合,这种提供帮助者的“知”和“欲”的判断标准值得赞同。但是,在主行为人既可能实施违法行为又可能实施合法行为的场合,该判断标准就会失灵。[15]其实,论者在类比之例中增加了“乙就在甲的眼前杀害被害人丙”的情形。而在P2P共享的场合,分散且众多的P2P网络用户有的会实施合法行为,有的会实施违法行为。这与前例具有本质的不同。论者还主张,“行为人通过‘调整’职业行为的方式补充了主行为的缺陷或排除障碍。为尽力消除用户违法上传、下载所可能遇到的障碍,本案被告人实施了规范上并非合理期待发生的业务活动或行为事实,例如,将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储。而这一行为已经不是中性业务行为”。[16]这与论者区分评价P2P共享和P2P缓存自相矛盾。论者敏锐地提出提供播放器(P2P共享)和缓存(P2P缓存)是快播案中的两类行为,主张定罪的合理论证思路是主要分析P2P缓存这一陈列淫秽物品的行为,而此时又以P2P缓存服务提供者的违法性论证P2P共享服务提供者的违法性,恐有不妥。
  客观说认为,“对于软件服务提供者应否承担责任,不是取决于行为人是否认识到他人利用其软件实施犯罪,而是取决于软件本身的性质”。[17]在这一标准之下,一旦认定某技术设计原理具有违法性,那么按照该技术原理所研发的技术成果就具有了违法的可能性。然而,根据技术设计是否合理的标准来判断是否具有违法与合法双重用途的技术可罚性,可能会导致法院向对社会产生净效益的技术施加责任,从而阻碍开发商创造新技术。这在很大程度上可能是因为技术的正面性在其发展的早期阶段表现得不够明显,从而导致法院往往会低估技术的潜在用途,或者很难认识到新技术未来的有益发展前景,或者会夸大非法的一面,或者无法合理考量短期的弊害与长期的益处之间的转换,或者认为,为限制非法用途而造成新技术的开发利用受到限制的做法是合理的。[18]相比之下,不以技术本身而以技术用途为建构视角的Sony案的大量非侵权用途标准和Grokster案的引诱规则具有重要的借鉴意义。
  从平衡的角度考察违法用途与合法用途,Sony案通过复制技术的“大量非侵权用途”为复制技术发布者建立了避风港。[19]Sony案的审判法院认为,大宗商品交易规则[20]要求,必须在版权人对有效保护法定垄断的合法需求与他人自由参与商业活动的权利之间取得平衡。因此,如果该产品广泛用于合法的、无可非议的目的,复制设备的销售,如同其他商品一样,不构成共同侵权。[21]从处罚的角度考察引诱与帮助要素。引诱与帮助的类型是指,“(1)积极引诱、惹起另一人的不法行为;(2)为另一人的不法行为提供必要的工具或者方法的帮助”。[22]其中,引诱规则源于美国的Grokster案。美国最高法院苏特(Souter)法官主张,“设备发布者以促进违法用途为目的,以明确表达或者积极行动促进不法行为,如发布违法用途的广告或者指导如何参与违法使用,就要为第三方的不法行为负责”。[23]
  总之,P2P共享服务提供者的刑事可罚性需要考虑三个条件:“第一,技术设备的合法用途与非法用途之间的衡量;第二,技术设备发布者鼓励非法用途的具体行为;第三,技术设备发布者尚未采取阻止侵权用途具体措施的成本”。[24]具言之,在客观方面,在提供帮助者的帮助只有违法用途的场合,该帮助即具可罚性。在提供帮助者的帮助具有违法与合法双重用途的场合,当违法用途明显大于合法用途,以至于该帮助可视为是对违法用途的促进时,或者,当提供帮助者实施了鼓励违法用途的行为,即提供帮助者有意促进违法用途时,该帮助具有可罚性。
  此外,提供帮助者阻止违法用途的成本,也是重要的衡量因素。虽然中立帮助行为的处罚范围在德国和日本都向着限缩的方向发展,[25]但是,快播案显示了我国司法实践的入罪倾向。那么,在网络用户(站长)是淫秽视频的直接传播者的场合,具有中立属性的P2P共享服务提供者的罪责属性为何?虽然犯罪构成是定罪的唯一根据,但是,事物本质的方面,即P2P共享服务提供者的责任基础,能够对解释者是否将案件事实置于什么样的犯罪构成之下产生重大影响。
  三 P2P共享服务提供者的罪责根据
  次生责任的法理既说明了P2P共享服务提供者罪责的次生性质,也提供了P2P共享服务提供者刑事归责的法经济学基础——政策型次生责任

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1233379      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多