查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《东方法学》
论“促进型”经济法的运行机制
【作者】 焦海涛【作者单位】 安徽大学
【分类】 经济法【中文关键词】 “促进型”经济法;运作模式;自我实施
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 49
【摘要】 “促进型”经济法具有不同于“限禁型”经济法的特殊规范结构,这使得其运作模式总体上是引导性而非强制性的。在“促进型”经济法的实施过程中,守法的特别效应明显,大多“促进型”经济法规范在性质上都依赖于或者可以由相关主体“自我实施”,在内容上较少规定严格的法律责任,法院的作用由此削弱。同时,“促进型”经济法在“自我实施”中,也可能出现怠职行为或引发道德风险,为此,必须在立法或执法层面设立相关激励与监督机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1157347    
  一、为何需要“促进型”经济法
  从调整目的、调整手段或法的功能、结构等角度,经济法中的法律规范可分为两类:一是以限制或禁止为目的,多采用强制性或惩罚性运作方式的法律规范;二是以鼓励或促进为目的,并采取相对温和的运作方式的法律规范。前者可称为“限禁型”经济法,后者可称为“促进型”经济法。从经济发展历程看,经济法产生之初,就会面临实力雄厚的大企业,强力手段非常重要,法律规范的内容自然多以“限禁”为主,而随着经济的发展变化,国家调制经济的方式也随之不断分化与整合,现代经济法的功能定位已趋于温和,一些旨在促进、引导的鼓励性或倡导性措施在经济法中已越发受到重视。
  事实上,改革开放30多年来,我国经济法之所以能够有力地促进经济与社会的稳定发展,原因之一就在于:促进稳定与发展本身就是经济法的重要调整目标,并且,经济法存在着“促进型”的规范结构以及相应的“促进型”功能。{1}人们也越来越意识到,“促进”与“限禁”都是国家管理经济的必要手段,经济法功能的实现既需要对某些违法行为进行消极的限制、禁止,也需要对国家倡导的行为进行积极的促进、鼓励。具体来说,在传统的“限禁型”经济法之外,还提出“促进型”经济法的概念并将其类型化,主要是因为在现代经济法中,“促进型”法律规范的种类在不断增多,其作用也在日益增强。从对“限禁型”经济法的补充、协调、矫正等角度看,“促进型”经济法主要在以下两个方面发挥着传统“限禁型”经济法难以替代的作用:
  第一,“促进型”经济法能有效缓解经济法执法中的各种困境。偏于“限禁”功能的传统经济法,在实施过程中常常遭遇不同程度的执法困境:一是相对于应对问题的复杂性以及潜在违法行为的普遍性来说,人力、物力匮乏是“限禁型”经济法执行中的一个普遍性问题;二是执法资源的匮乏使得执法机关不得不进行“选择性执法”,但这种执法方式的合法性一直受到人们的质疑;三是传统“限禁型”经济法的运作方式往往过于强硬,这容易在市场主体与执法机关之间形成一种“非合作”的对抗关系。经验告诉我们,在经济法作用的特定领域,法的功能并不是越趋向于“限禁”越好。相反,过于强硬的执法方式不仅影响执法实效的取得,还可能引发“对制度的制度化拒斥”{2}。“促进型”经济法则不同,它更多地依赖于一些事前的、温和的、引导性的“励进措施”而非事后的、严厉的、强制性的惩罚体系来规范人们行为,无疑,这些非强制性的规范设置必然会增强人们对法律规则的认同感,会激励人们自觉守法,大大减轻执法机关的压力,甚至还会产生“自我实施”效应。因此,在“促进型”经济法的实施过程中,“限禁型”经济法所面临的执法困境多会不复存在或较大程度地被减弱了。
  第二,“促进型”经济法能有效克服传统经济法执法中的“信息悖论”。在“限禁型”经济法中,执法的主要目标就是惩罚违法者。为此,执法机关必须掌握足够的认定行为人违法的信息。同时,在“限禁型”法律规范占据主导地位以及执法方式过于强硬的情况下,信息获取无疑困难重重。这是因为,“限禁型”经济法都具有事后规制的特点,即只有在违法行为发生时才会启动调查程序,但在经济法执法中,信息不充分的情况普遍存在,这使得单纯的事后规制措施不仅难以收集必要的、完全的、准确的信息,更可能会加剧信息的不对称性与不确定性。可见,执法的有效性一方面过于依赖信息,而另一方面,执法的严厉性又限制了信息收集的渠道,这就是“限禁型”经济法无法解决的信息悖论。
  从信息角度看,在经济法的发展过程中,之所以强调促进功能的发挥,强调“促进型”经济法的重要性,主要目的就是为了解决激励问题,即激励相关主体自愿地去披露执法机关所需的必要信息。“促进型”经济法的温和性、诱导性是保证这种激励的关键。例如,在规范设置上,为了减少违法行为发生的可能性,并使相关主体的行为一直置于执法机关的监督之下,立法者往往会为市场主体设定了一些自愿性的、提倡性的行为模式,并提供了相应的法律程序。这类模式或程序不仅可以引导市场主体从事法律或政策所鼓励的行为,也便于执法机关对市场主体的行为进行准确、及时地观测与监督。在这种情况下,这些模式或程序就成了执法机关掌握市场主体相关行为信息的重要途径。
  可见,“促进型”经济法在解决信息问题上比“限禁型”经济法更有优势。“促进型”经济法本身就是一种典型的激励措施。而且,通过“促进型”法律规范实现的信息披露是一种自愿性信息披露,从而也是准确性与完整性更高的信息披露。
  二、影响“促进型”经济法运行机制的主要因素
  “促进型”经济法之所以具有不同于“限禁型”经济法的促进功能,并在解决很多经济法问题Fw具优势,重要原因之一就是它具有独特的运行机制,能够运行结果的有效性。“促进型”经济法独特运行机制的形成,受到诸多因素影响,其中,最基本的因素是法律规范的自身属性,包括规范类型、权义结构与功能定位等。通常情况下,不同类型的法律规范需要不同的执行方式,法律规范的不同权义结构也要由各异的运作模式来实现。而规范或程序功能定位是趋于激励还是保守,显然也直接对其运作模式产生影响。
  从法的规范结构看,“促进型”经济法之所以具有“促进”功能,主要在于其将“促进”的理念贯彻到了各项制度设计之中,体现在法律规范设置方面,“促进型”经济法较多地采取了具有促导性、鼓励性的规范类型,并设置了与之相应的独特的权利义务或责任结构。{3}
  从形式上看,“促进型”经济法中的指导性规范、鼓励性规范较多,这些规范的内容,主要表现为宣布国家的政策、制度,或者鼓励市场主体从事与国家政策、制度相适应的行为。虽然在“促进型”经济法中,针对市场主体或政府的强制性规范也会存在。但在性质上,这些规范与“限禁型”经济法中的义务性规定不同,强制很多时候只是潜在因素。在规范适用上,执法机关也很难单凭这些强制性规范中的“应当”、“必须”来追究相关主体的法律责任。
  从规范的具体内容看,“促进型”经济法的内部权义结构与传统公法刚好相反。传统公法的权义配置都有非均衡性的特点,即公权主体或执法机关的权利(权力)相对较多,义务较少。而市场主体或相对人的义务则相对较多,权利较少。而在“促进型”经济法中,公权主体或执法机关的权利(力)少有规定,更多地是关于政府促进职责的内容。而对市场主体来说,大多“促进型”规范是鼓励性、提倡性的,也是具备可选择性的,而且在从事法律提倡的行为之后,往往还可享受相应的制度优惠或获得奖励,因而市场主体的权利(益)明显多于义务。
  特殊的规范类型与权义结构使得在“促进型”经济法中,调制主体与调制受体之间更容易在能力、地位以及实现法功能的作用上形成一种相对均衡的、互相牵制的状态,这一方面使得双方之间的关系,不再像传统公法那样具有绝对的管理与被管理的属性,而是更多地偏向实质平等性的一面;另一方面也决定了在“促进型”经济法实施过程中,其运作模式必然具有不同于传统公法的特殊性。
  除上述规范结构外,“促进型”经济法独特的功能定位也会对其运行机制产生重要影响。如果法的功能被定位于激进的、骤速的、改造性的,那么法的执行方式也会是强制性的、惩罚性的。这种定位显然与“促进型”经济法的理念不符。“促进型”经济法的目的在于促进经济与社会的稳定发展,这一目的的实现显然无法单靠“限禁”来完成,也不能依赖于一次性的、“一竿子到底”式的法律执行方式,而只能是一个自发性的、持续性的过程。
  从经济法的发展历程看,如果说早期经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话,那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合,现代经济法的功能定位已明显呈现出由激进转向温和的趋势。事实上,在经济发展的不同时期,经济法之所以都能发挥重要作用,与其功能定位上的适度变迁是密不可分的。
  三、“促进型”经济法的总体运作模式
  既然法的运作模式与法的规范结构与功能定位密切相关,“限禁型”经济法与“促进型”经济法必然采用并依赖于不同的法律运作模式。“限禁型”经济法的强制性非常明显,法律规范多是义务性规定,这就使得不论是实体制度还是程序制度,法律执行过程都较为严厉。这种模式下,规范的确定性被高度重视,法律执行缺少回旋余地,不论是执法机关还是相对人的行为,都被限制在法律设定的严格框架之内。所以从总体上来说,“限禁型”经济法的运作模式主要是消极的、反向的、否定式的、强制性的。
  “促进型”经济法与此不同,它摒弃了过于严厉的“限禁”方式,而是期望通过促进性手段的设置来引导企业行为,使得企业有充分激励进行“自我规制”。鼓励性或提倡性规范的大量使用,使得执法机关与相对人之间不再是一种命令与服从的关系,执法手段也不再是强制性的。而且随着执法中自由裁量因素的增多,执法机关可选择的执法方式随之扩大,是否以及如何进行引导、调整,往往可以根据客观经济形势进行有针对性地选择,甚至执法中的合意因素也可能因此增多。这就使得“促进型”经济法主要以一种积极的、正面的、肯定的、引导性的方式来实现法的功能。
  引导性的运作模式首先体现在事前的各种鼓励性、优惠性促进手段的设置上。也就是说,通常情况下法律不会直接干涉企业的行为,而是通过促导性的制度设计来激励企业从事国家与法律所期望的行为。促导性手段显然较严格的法律责任、严厉的法律惩罚更受市场主体欢迎,因而在实现法功能上就更具有主动性,更能提高法的运行实效。
  “促进型”经济法引导性的运作模式,还可能体现在事后的合作模式而非对抗模式的采纳上。事实上,通过“促进型”法律规范的设置,相关主体行为的合法化程度已经大大提高,许多“限禁”手段也就无需适用,因此,“促进型”规范自身就可以在一定程度上降低执法机关与相对人之间的对抗性。除此之外,“促进型法”的实施过程中,也可充分利用“促进型”的手段来妥当地处理法律执行过程中当事人之间的紧张关系。也就是说,即便某些主体违反了法律规范规定,也不意味着必然遭到处罚,事后的协商、合作等“替代性措施”,可能会成为处罚的重要替代手段。在现代法经济法中,主管机关与相对人之间通过协商、合作而达成的合意,已经与直接的惩罚一样,作为一种重要的事后规制措施,在法的运行中发挥了重要作用。由此可见,“促进型”经济法的不断发展,使得经济法的调整模式呈现了复合性的特征,一方面承认强行性规范与否定式调整方法的重要作用,另一方面也在法律中设置了大量的鼓励性、提倡性规范,并重视肯定式调整方法作用的发挥。在具体运作中,不同的调整模式体现为不同的权利、义务、责任与法律程序,也依赖于不同的执法方式,因而,“促进型”经济法的作用发挥不仅会带来了法律规范的类型化,也使得法的调整模式呈现复合性的特征。
  从总体上看,随着法律调整模式的不断更新完善,以促进为目的法律规范在法律体系中所占的比重可能会越来越大。例如,在财税法、金融法、竞争法、产业法等经济法中,都能看到一些鼓励、支持或促进某个领域或区域发展的规定,甚至目前还出现了专门针对某个特定行业、地域、产业或群体的“促进型法”,如《中小企业促进法》等。{4}
  四、“促进型”经济法的“自我实施”效应
  在实施过程中,“促进型”经济法呈现出一个重要特点,即守法的积极效应尤其重要。不论是针对政府的责任性规定,还是针对市场主体的鼓励性规定,其实施大多情况下都依赖于相关主体的自觉行为。在性质上,“促进型”经济法更多地是一种依赖于或者可以“自我实施”的法律规范体系。
  对政府来说,尽管“促进型”经济法中的责任性规定较多,但这种责任性质上不完全等同于法律义务,而是属于政府机关的职能。职能的履行主要依赖于自觉行为。通过法律外在强制,不仅存在责任设定的难题,实际上也很难奏效。政府机关怠于履行职能,需要承担的政治责任总是多于法律责任。因此,在这部分规范的实施上,政府机关的主动行为、烙尽职责是第一位的。
  对市场主体来说,通常情况下,“促进型”经济法既没有明确的法律义务,也没有严格的法律责任,因而无法通过国家强制力保障实施。而另一方面,要想实现促进经济稳定发展的功能,这些法律规范又必须得到切实遵守。在执法机关与法院均无法强制市场主体接受相应规则约束的情况下,当事人的自觉守法就显得尤其重要。
  人们是否遵守某一项法律规范取决于多种因素,既有相关主体的法律意识以及道德、良心、宗教等主观因素,也有法律规范自身的可遵从度、威慑性以及守法的示范效应等客观因素。这些因素都会对“促进型”经济法的实施产生影响。其中,直接决定市场主体选择或放弃适用“促进型”经济法的特别因素主要有两个,那就是守法的可获利性和法律规范自身的合理性。
  如果人们基于对自身利益的追求,而自愿遵守某些法律规范,这样的法律规范就无需国家强制力保证实施。“促进型”经济法大多情况下就是这样一种可以“自我实施”的规范。“促进型”经济法之所以能实现促进的目的,在于它为市场主体设定了各种便利的、优惠的“励进型”措施,遵守这些规范能为市场主体带来实在的利益。由此,“促进型”经济法会由于当事人的自利行为而得到执行。利益是决定人们是否选择适用“促进型”经济法的首要因素,在“促进型”经济法中,各种促进手段的设置是保证守法可获利性的关键。从这个角度看,促进手段是“促进型”经济法中最为核心的内容,而且促进手段的设置必须与相关主体的实体利益挂钩。通过自利追求而实现的“自我实施”,还会产生一种示范效应,在大多市场主体都实施了法律规范所期望的行为时,“促进型”经济法的目标便容易实现了。
  除必要的鼓励手段之外,“促进型法”的规范设置

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】 {1}张守文:《论促进型经济法》,《重庆大学学报(社会科学版)》2008年第5期。
{2}美国社会学家默顿认为,对制度性规则的抗拒,当它们属于下列情况时本身即被制度化:(1)相当明确的行为类型;(2)被大多数人所采纳,而不只是被分布于各地的成员私下接受;(3)在组织形式上,有相当完备的社会机制,它由暗中合作的参与者构成,包括社会中的执法者;(4)很少受到制裁,即使受到制裁,也多是象征性的,主要是为了重申规则的尊严。他进一步认为,这些制度化拒斥行为的发生,或者是因为一个团体面对现实危机,要求采取与长期存在的规范不同的目标取向或适应性行为;或者是因为新提出的规范(最明显的是新的立法)与长期存在的社会习性和情感发生矛盾。对制度化的拒斥反映了规范与广泛的社会需求之间的不协调。参见[美]罗伯特·K·默顿:《社会研究与社会政策》,林聚任译,三联书店2001年版,第86页。
{3}关于“促进型”经济法的规范结构与内容,参见拙文:《论“促进型”经济法的功能与结构》,《政治与法律》2009年第8期。
{4}目前,我国以“促进法”命名的法律,主要有《中小企业促进法》、《民办教育促进法》、《清洁生产促进法》、《农业机械化促进法》、《就业促进法》以及《循环经济促进法》等。从实质意义上看,我国专门的“促进型法”还包括《农业技术推广法》(1993年)、《科学技术进步法》(1993年)和《促进科技成果转化法》(1996年)等。这些专门的“促进型法”中,有很多规范是属于经济法规范体系的或具有经济法属性的。
{5}虽然没有法律责任约束,但不履行这些规范可能会产生其他不利后果,因而市场主体通常情况下都选择积极遵守。从积极方面看,响应国家政策可以提升企业声誉,从而提升竞争力。从消极方面看,在其竞争对手都遵守这些规范从而获得国家的政策优惠或各方面支持时,企业迫于竞争压力也会选择遵守的策略。此外,不遵守这些规范还可能使得某一企业遭受其供货方、销货方或竞争对手联合抵制。
{6}这种情况会因“促进型法”的适用领域不同而有所区别。有些促进职能的实现,除了政府责任是第一位的之外,也较多地依赖于企业的行为,那么这样的“促进型”经济法中,就会较多地涉及市场主体义务,因而关于市场主体法律责任的规定就会多一些。例如,我国《中小企业促进法》主要规定政府的职责,对企业未规定任何义务,因而涉及中小企业法律责任的规范几乎没有。但在《清洁生产促进法》中,对企业不仅规定了任意性规范,也设置较多的强制性规范,企业违反这些强制性规范就应承担相应的法律责任。
{7}如果说有影响,至多是侵害了相对人的信赖利益,但信赖利益保护受制于多种严格条件的束缚。在“促进型”经济中,政府为履行促进职能或服务职能,市场主体是否可以主张信赖利益,必然会存在较大争议。尤其是政府的职责履行多表现抽象行为,可否对抽象行为主张信赖利益就更加复杂。
{8}李艳芳:《“促进型立法”研究》,《法学评论》2005年第3期。
{9}叶明:《经济法实质化研究》,法律出版社2005年版,第205页。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1157347      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多