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【期刊名称】 《科技与法律》
近现代中国科技立法的变迁
【作者】 李宗辉【作者单位】 北京大学
【分类】 科学技术管理法
【中文关键词】 科技立法;奖励章程;专利法;发明奖励;《科学技术进步法》
【文章编码】 1003-9945(2012)06-0068-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 68
【摘要】 在近代中国复杂的经济结构、思想背景下,科技被纳入立法的视域。清末《资政新篇》带来了科技立法的观念启蒙,洋务运动进行了零星的颁发科技专营特权的尝试,《振兴工艺给奖章程》则开启了科技奖励章程的时代。北洋政府继续着奖励新兴科技与实业的步伐,国民政府则制定了中国第一部完整意义的《专利法》。新中国的科技立法经历了建立、停滞、恢复、改革和全面发展四个阶段,初步形成了完整的体系,也遗留了一些问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1166181    
  
  科技是科学和技术的简称。一般而言,“科学是指人类关于自然、社会、思维等客观事物和现象的知识体系,它以概念和逻辑的形式反映事物和现象的本质与规律;技术则是基于自然科学的研究成果所提供的理论与方法,以及人类在控制自然力、转化自然界的物质和能量、改善生态环境过程中积累起来的实践经验而发展成的各种工艺方法、操作技能、生产的物质和信息手段、作为劳动对象的产品的效能的总和。”{1}科技对于今日社会之影响十分重大,是人类利用和改造自然、促进经济发展和引领社会变革的主导力量。科技本身虽然有内在的发展规律,但外部的制度因素对其社会功能的实现也有重要的作用。从这个角度讲,追溯中国科技立法的历史变迁对于当下知识经济时代中国科技法体系的建构和运行结构的调整具有强烈的现实意义。
  一、科技被纳入立法视域的历史背景
  如同法律近代化本身的进程一样,科技在中国被纳入法律的调整视域首先也是对外部压迫的被动回应。鸦片战争的失败让当时的中国见识到了西方的船坚炮利,一些有识之士在直观而感性的层面上产生了学习外来技术的愿望,即所谓的“师夷长技以制夷”。而“师夷长技”的方法在于“立译馆、翻夷书”,奖励科学发明,“有能造西洋战舰、火轮舟,造飞炮火箭、火雷奇器者,为科甲出身,”如此可“尽得西洋之长技为中国之长技”,逐步改变中国落后之面貌。{2}同时,这里的“长技”虽然主要是指军事技术,但亦可转用于民用工业,“凡有益于民用者,亦可于此造之。”{3}遗憾的是,这种革故鼎新的思想并未被顽固保守的清朝统治者所采纳,但好在它埋下了酝酿变革的种子。第二次鸦片战争以后列强对中国的逐步蚕食和一系列不平等条约的签订使得这种学习西方先进技术的愿望更加迫切并从观念层面落实到实践层面,即洋务运动的兴起。虽然当时的封建统治者仍然试图用传统律法的框架来容纳新兴的技术产业,在所谓“中体西用”思想的指导下通过“予以顶戴”等方式来奖励发明创造,这与科技发展的权益保护诉求不太契合,但毕竟还是迈出了以制度化方式调整和引导科技发展的第一步。
  列强入侵和国门洞开在客观上也打破了中国传统的以农业生产为主的自然经济格局,工商业逐渐发展起来。在这种混合及过渡性经济状态中,许多不同行业都产生了技术引进、革新及其保护的内在需求。首先是长期以来作为中国经济基石的农业生产技术的变革,即从传统形态的经验型技术向近代形态的科学型技术的转化,包括使臣介绍西方农业政策和管理见闻、翻译农业科技著作、开办农务学堂和进行农场实验等。{4}其次是一些与农业生产密切相关的行业从手工时代向机械时代的演进,包括纺织业、面粉业和造船业等。{5}再次,随着外国资本的不断输入和对外贸易的不断扩展,采矿业、冶炼业、铸造业和发电业等也纷纷开展技术引进和改造以更有效率地输出产品。除此之外,中国有良好传统和基础的造纸业和印刷业也因为学习西方知识的需要而普遍引入新式的机器和应用新的技术。尽管清政府始终以官僚和买办资本垄断很多行业,并使民办企业承担了较重的经济义务,但或多或少也给某些效益较好的企业如轮船招商局、漠河金矿和电报局等一定的特权和优惠,{6}这其中就包括与特定新兴技术相关的业务专营。
  外交自主权的丧失及西方列强在一系列不平等条约谈判过程中对清政府施加的保护其在华国民知识产权的要求,使得对科技的法律关照落实为专门的立法和体系化的制度。西方列强早期对中国的侵略忙于瓜分领地、抢占和掠夺资源以及索取巨额赔款,在这一切完成之后,他们又开始对中国经济、政治和社会生活的全方面干涉和影响,力图将中国的商业贸易环境塑造成与其国内相同的模式,对他们具有领先优势的科技成果的保护更是这种干涉的重点内容。在1902一1903年进行的《中美通商行船续订条约》谈判中,美方第一次要求加入专利条款,中方则由于担心影响当时国内盛行的对外国机器尤其是军火的仿造,因此坚决反对该条款的纳入。美方一方面向中方代表灌输专利实为财产之观念和到期以后不影响仿造之事实,另一方面为了迫使中方做出让步,承诺以取消治外法权作为中方接受专利条款的对价。面对美方的恩威并施,中方最终还是没能拒绝专利条款,只是设置了美国专利在中国获得保护的若干条件,约定了中方自由裁量实施专利条款的时间。{7}
  将科技纳入法律调整领域以促进经济社会发展还受益于思想文化上的“西学东渐”,尤其是近代法制观念的输入。如前所述,清朝对西方知识的学习首先是认为自己在器物层次尤其是军事技术上与欧美存在很大差距,因此早期盛行的西学多是关于自然科学和实用技艺的。江南制造局“从1868至1907年40年间,翻译馆译西书达159种,1075卷。其中除历史、政治、兵制等30余种关于文科书籍外,其他均为适用知识和工程类技术。傅兰雅1878年的《译书事略》所录书目最多的就是兵法工艺、造船、天文行船、汽机船、汽机等,占已刊成书的40%以上,占未刊成书的80%。”{8}然而,随着时间的推移,当时的知识精英们发现单纯学习西方的先进技术并不足以改变中国积弱之现状,中日甲午战争的惨败如同当头棒喝,使他们意识到改革传统政治法律制度之必要,这才有了轰轰烈烈的戊戌变法运动和以之为中心展开的西方法文化的全面传播。{9}戊戌变法运动本身虽然失败了,但其所留下的文化影响却没有消退,而是实质性地开启了中国法律近代化的观念之门,为清末制宪运动和新政改革以及以后中国的法制发展奠定了基础。也正是在这一过程中,科技作为促进工商业发展和振兴国力的重要手段,才受到立法上更为集中和系统的关注。
  二、太平天国和清朝中后期的科技立法
  整个清朝中后期都属于中国法制近代化以及科技逐步被纳入法律视野的起步时期,因此即便在相对宽泛的意义上而言,科技法的比例也相当有限,不过对这些有限的政策和立法,还是可以大致划分为三个阶段:
  (一)《资政新篇》的启蒙
  尽管清朝的官员魏源、林则徐等最早意识到应学习西方科技及相关制度,但他们的主张被当时的统治者斥为一派胡言,未能形成官方的体制和政策。反倒是在当时敌对的农民政权太平天国中,出现了洪仁环这样一位杰出的领导人物,将其在香港游历期间学到的西方思想与太平天国后期施政改革的需要相结合,制定出开创时代先河的《资政新篇》,其中就有不少奖励科技发明、实行专利保护和促进工业发展的内容。
  《资政新篇》首先肯定了科技的重要地位,指出“如火船、火车、钟镖、电火表、寒暑表、风雨表、日晷表、千里镜、量天尺、连环枪、天球、地球等物,皆有探造化之巧,足以广闻见之精”,“此正正堂堂之技,非妇儿掩饰之文,永古可行者也。”由此可见,洪仁环没有像清朝统治者那样将近代科技嗤为卑末之技,而是看到了其探寻事物内在规律、拓展人们视野和促进社会发展的积极作用。与此同时,《资政新篇》也意识到当时中国的科学普及和技术发展对外国人在某种程度上的依赖性,因而特别规定:“凡外邦人技艺精巧,邦法宏深,宜先许其通商,……惟许牧司等并教技艺之人入内,教导我民”。在此基础上,《资政新篇》规定了具体的奖励科技和专利保护制度,(1)“兴车马之利,以利便轻捷为妙。倘有能造如外邦火轮车,一日夜能行七八千里者,准自专其利,限满准他人仿做。若彼愿公于世,亦禀准遵行,免生别弊”,(2)“兴舟楫之利,以坚固轻便捷巧为妙。或用火用气用力用风,任乎智者自创。首创至巧者,赏以自专其利,限满准他人仿做。若愿公于世,亦禀明发行”,(3)“兴器皿技艺。有能造精奇利便者,准其自售,他人仿造,罪而罚之。”{10}
  尽管由于洪秀全对《资政新篇》的支持有所保留,加上太平天国后期军事实力的下降和内部的政治斗争,《资政新篇》中的上述科技激励政策未能付诸实施,{11}但还是在我国科技法的发展史上留下浓墨重彩的一笔,为科技法制度的逐步建立和实际运行奠定了思想基础。
  (二)洋务运动中的科技特权
  在镇压太平天国运动的过程中,清朝统治者感受到了西方火器带来的好处,从“剿贼”和“御侮”这样的直接目的出发,部分官僚进一步提出学习西方先进的科技和引进优良的装备以“自强”,同时主张依靠新奇实用之技艺创办民用企业以“求富”,{12}从而演变成历史上所称的“洋务运动”。
  洋务运动发展科技的首要方法是从西方引进和吸收,“今之机器、重学、算学、化学、电学,有心人承当讲求……火轮车、电线之类,当设法第次添设”。{13}单纯从鼓励科技引进的角度而言,清政府当时并不愿意保护最新的科技成果,因为那意味着阻碍国内仿造西方新式机器和创建各类工业的过程。但是另一方面,洋务派也很快意识到一味依靠引进和模仿无法真正振兴科技和产业,永远只能落后于西方各国,成为他们“新奇”技艺之“故步”,并非长远之计。{14}这种认识也直接落实到实践层面,1861年曾国藩创办安庆内军械所,其动机就在于“愤西人专揽制机之利,谋所以抵制之”,因此,“一切事宜,皆由手造,不假外人”。{15}而在民用工业方面,洋务派则主要以“官督商办”的方式创办了数十家工矿交通运输企业。
  上述洋务企业良好运转并保持竞争优势的方法之一就在于官方所赋予他们在技术引进、机器使用和业务经营方面的垄断特权,例如在李鸿章的鼎力支持下郑观应上奏成立上海织布局并就织布工艺获得了10年的专利垄断,这也是中国有史以来的第一件专利。{16}这种将技术应用与新兴产业的独家专营混合在一起的科技特许实践贯穿了洋务运动的大部分时期,张裕葡萄酒公司、轮船招商局、通州大生纱厂、天津自来水公司、广州宏远堂机器造纸公司、宁波通久轧花厂等企业都获得过类似的专利特权。{17}
  (三)奖励章程时代
  甲午战争失败以后,在戊戌变法的浪潮中,1898年,中国第一部近代意义上的专利法—《振兴工艺给奖章程》诞生了。该章程共十二条,主要内容包括对超过西方水平的枪、炮、船等制造方法或兴办有利于国计民生的大工程给予专利五十年;对于西方所没有的可以制造各种日用品的制造方法所有人,授予官职,并许专利三十年;对仿造西方尚未流入中国之制造方法而获得成功之人,许专利十年;上述发明创造须经清政府有关部门考核合格以后送交总理衙门查核办理,方能授予官职或专利权。{18}《振兴工艺给奖章程》比洋务运动时期科技保护的进步之处在于突破了单纯模仿西方技艺的局限,强调对独立研发的西方所无或超越西方的科技授予专利权,同时打破了官僚买办资本对专利的垄断局面,使得民族资本能够分享科技保护和奖励的实惠。
  《振兴工艺给奖章程》还开创了清朝末年鼓励和促进科技与工商业发展的统一法律形式,即奖励章程。除了《振兴工艺给奖章程》以外,1898年至1910年间清政府还颁布了《奖励公司章程》、《奖给商勋章程》、《改进奖励公司章程》、《爵赏及奖牌章程》以及《奖励棉业章程》共五个章程。{19}其中,《奖给商勋章程》进一步集中规定了奖励科技创新的措施,“凡创制新法新器以及仿制各项工艺,确能挽回利权,足资民用者”,“各按等级予以顶戴”;“凡制造轮船能与外洋新式轮船相孚者;能造火车、汽机及造铁路长桥在数十丈以上者;能出新法造生电机及电机器者,拟均奖给一等商勋,并请赏加二品顶戴”;“凡能与西人制造旧式外,别出新法创造各种汽机、器具,畅销外洋,著有成效者;能查识矿苗,试有成效,所出矿产,足工各项制造之用者,拟均奖给二等商勋,并请赏加三品顶戴”。{20}
  三、民国至解放前的科技立法
  清朝统治的结束在形式上终结了包括《振兴工艺给奖章程》在内的科技激励法律,但却没有阻断中国法制理念的近代化进程和科技法的进一步生长。民族工业发展的诉求与西方法律思想的影响相结合,在更为直接和实用的层面上促进了科技法的发展,时任北洋政府农工商总长的民族资本家张謇就对民间经办企业提出了保育之法:“保育之法有二种,一为奖励,二为补助”。{21}这种奖励在科技法领域的典型体现就是1912年12月颁布的《奖励工艺品暂行章程》。该章程对饮食品和医药品以外的发明或改良之制造品授予五年之专卖权和荣誉奖励,实行先申请原则,并要求申请奖励之人将制品之说明书及图式模型呈交工商部以供审核,在形式上向近代专利制度又靠近了一步。此外,《奖励工艺品暂行章程》还规定了权利转让、强制实施制度和伪造发明或改良的法律责任。据统计,1913年5月至1916年3月,农商部共办理了34件专利。{22}1915年,北洋政府在其颁布的《农商部奖章规则》中强调了对经营实业突出的个人和团体予以荣誉奖励,奖励范围也包括“发明或改良各种便利实用之工艺品者,视其种类有一二特色以上”的技术创新人员。1917年的《农商部奖励实业办法》则明确规定,“发明有实用之物品或器械,给予三等奖章”。{23}其后,上述《奖励工艺品暂行章程》在施行11年后,北洋政府对其进行了修正并于1923年重新公布了《暂行工艺品奖励章程》及其施行细则,{24}确定专利保护期为三年或五年两种,将专利保护扩展到新方法上,新增了专利申请费、专利权的继承和转移以及专利权的取消事由等制度内容。
  以北洋政府的经验为基础,1928年南京国民政府颁布了《奖励工业品暂行条例》及其施行细则,其结构和主要内容与上述《暂行工艺品奖励章程》及其施行细则基本相同,只是增加了十年和十五年这样保护期更长的专利类型。紧接着,1929年南京国民政府颁布了《特种工业奖励法》,除了对兴办化学、纺织、电料、建筑材料等制造当时迫切需要之产品的工业予以奖励外,还奖励“自己发明或输入外国新发明,首先在一定区域内制造者”和“应用机械或改良手工业制造洋货或代用品者”,{25}奖励的方法包括专制权、减免运输费和税收。1934年南京国民政府用《工业奖励办法》取代了《特种工业奖励法》,突出强调了对“应用机器或改良手工制造货物,在国外市场有竞争力者”和“应用在本国享有专利权之发明,在国内制造的”民营工业给予奖励。{26}随着经济和科技发展情况的变化,南京国民政府几次对上述1928年《奖励工业品暂行条例》及其施行细则进行修正并制定配套法规,先后颁布了1932年《奖励工业技术暂行条例》及其施行细则、1939年《奖励工业技术暂行条例》及其施行细则和1940年《奖励工业技术补充办法》,直到1944年《专利法》的制定。1944年《专利法》是中国第一部完整意义上的专利法,涵盖了发明、新型和新式样三种专利,对申请主体、客体、审查、不服之救济、专利年限和纳费等内容都做出了详细规定,{27}最终于1949年在台湾地区开始实施。
  在南京国民政府制定各种奖励科技发展之法规的同时,中国共产党领导下的革命根据地和解放区政权也进行了一系列相关立法,例如1941年的《晋察冀边区奖励生产技术条例》、《晋察鲁豫边区奖励生产技术办法》、《晋西北奖励生产技术暂行办法》,1942年的《晋察冀边区优待生产技术人员暂行办法》、《晋西北优待专门技术干部办法》、《晋冀鲁豫边区优待专门技术干部办法》,1945年的《晋察冀边区奖励技术发明暂行条例》以及1948年的《哈尔滨市优待专门技术人员暂行条例》、《华北区奖励科学发明及技术改进暂行条例》及其执行办法。{28}总体而言,为了抗

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