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【期刊名称】 《东方法学》
我国涉外民商事审判中的识别困境与出路
【作者】 陈力【作者单位】 复旦大学
【分类】 仲裁
【中文关键词】 识别;识别阶段;识别错误救济;请求权竞合
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 62
【摘要】

2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第8条首次对涉外民商事关系的识别问题作出规定。但该条规定仅明确了识别的依据,并未回答长期困扰我国涉外民商事审判实践中关于识别阶段及请求权竞合下的识别问题。通过对识别概念的审视以及我国重要司法实践的考察发现,识别不仅会发生在管辖权确定与法律适用阶段,不同阶段的识别还会造成识别的“误差”或“错误”,对此需提供必要的司法救济;司法实践还应区别处理请求权竞合情况下与非竞合情况下的识别问题,妥善处理好当事人选择权与法院决定权之间的关系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1163032    
  
  2010年10月28日第十一届全国人大常务委会第十七次会议通过并于2011年4月1日正式实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第8条规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法。”这是我国首次在立法中明确采用“定性”并规定解决定性冲突的法律依据为法院地法,进而排除了在理论上颇具争议的“准据法说”、“分析法学与比较法说”、“个案识别说”、“功能识别说”、“分割识别方法”、“折中办法”、“以政策分析为基础的适当标准”等[1]作为涉外民事案件审判定性依据的可能性。这使得长期以来关于解决识别冲突依据的争论暂告一段落。[2]
  从《法律适用法》第8条规定的文义分析,似乎解决了两个相关问题,一是识别的对象(或范围)为“涉外民事关系”;二是解决识别冲突[3]的法律依据是法院地法(即中国法)。就识别的对象[4]而言,笔者认为,立法者意图并非将其限定于判断是否为“涉外民事关系”,而是应指涉外民事诉讼标的,即“当事人之间发生争议,并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”,[5]在我国通常将其称为案由。[6]首先,就识别的依据来看,《法律适用法》采用了单一的法院地标准,从而给审理涉外民事案件的法院以明确指示,也符合识别依据的通常情况。[7]不过,从以往我国涉外审判实践中出现的识别问题来看,《法律适用法》对识别问题的规定仍然显得过于简单,难以解决司法实践中与定性有关的所有问题。例如,识别的范围究竟如何?除了对诉讼标的(即冲突规范范围中所包含的特定法律关系)的识别以外,是否还应包括对连结因素或范围中相关法律概念的识别?其次,识别的主体限于法院还是包括争议当事人?特别是在请求权竞合的情况下,当事人依法选择某一诉因(如违约或侵权)起诉后,法院是否应完全尊重当事人的选择,还是可以依照职权改变当事人的选择?最后,识别是否仅发生在冲突规范选择阶段,管辖权确定阶段是否存在识别问题?是否会因识别阶段的不同而产生识别的“误差”或“错误”?上述疑惑亟待《法律适用法》实施细则或相关司法解释的澄清。
  笔者并不试图对《法律适用法》第8条本身作出评价,[8]而是希望结合我国以往的涉外民商事审判实践,提出第8条规定无法涵盖的但与识别问题密切相关,且亟需我国立法进一步完善细化的问题。笔者认为,上述问题突出反映在对识别阶段的判断以及对请求权竞合情况下可能产生的识别主体冲突问题。
  一、识别发生的阶段:管辖权确定阶段抑或适用冲突规则阶段
  (一)学界争议
  通说认为,国际私法上的识别以及识别冲突问题最初由德国学者康恩(Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)相继于1891年和1897年提出。后来,劳任森(Lorenzen)和贝克特(Beckett)又分别于1903年和1934年将之介绍到美国法学界和英国法学界。从此识别问题在世界各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。[9]从识别制度产生开始,虽然学者提出了不同的解决识别冲突的方法和理论,但都承认识别是适用冲突规范的前提,这从我国学者对识别的权威定义中也可见一斑,“识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入一定的法律范畴,或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释,从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程”。[10]
  但近年来,我国学者开始关注到“识别是法院在处理国际私法案件时首先碰到的一个问题,它决定法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范,因而直接影响着案件的处理结果”。[11]不少国内学者也认为识别问题并非适用冲突规则时所独有,应将其上溯到管辖权阶段,并提出了涉外案件识别中的当事人主义与法官职权主义问题,[12]同时还有学者发现,不同阶段的识别由于识别主体和认知水平的差异,还会导致识别的误差或者错误。[13]尽管批判者认为识别“毫无疑问是法律适用阶段的问题,与诉讼管辖权并没有直接的关联”,这是因为“管辖权的确定首先依据人的因素(主要是被告住所地),而非具体案件的性质”,此时“案件定性无需进行”,但其也承认,“当法院决定有无特殊管辖权时,确实需要对案件进行定性,但是此时的案件定性只是一种初步定性,或是一种初步审查。……法院在法律适用的实质审查阶段可以改变管辖权阶段的初步定性,两个阶段的定性不必强求统一。”[14]
  (二)管辖权阶段的识别
  尽管学界对识别阶段尚存争论,但通过考察我国相关司法实践,管辖权阶段的识别问题确实存在,而且在部分案例中,法院对案件性质识别的目的就是为了确定法院或仲裁庭的管辖权,而非选择适当的冲突规则。
  在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”[15](以下简称瑞士工业资源公司案)中,上海市高级人民法院确认:上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下,谎称“货物已在装运港备妥待运”,“装船日期为1985年3月31日”,“在我方银行收到信用证二周内交货”,诱使被上诉人与其签订合同。这证明:上诉人在签订《合同修改议定书》时,就使用了欺诈手段。上诉人在收到被上诉人指示中国银行上海分行开出的信用证后,在货物没有装船的情况下,向被上诉人提交了包括提单在内的全套伪造单据,以骗取被上诉人的巨额货款。上诉人利用合同形式,进行欺诈,已超出履行合同的范围,不仅破坏了合同,而且构成了侵权。双方当事人的纠纷,已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海,依照《民事诉讼法(试行)》22条关于“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地人民法院管辖”的规定,以及该法第185条、第156条的规定,上海市中级人民法院对本案具有管辖权。
  在本案中,上海市高级人民法院将该案定性为侵权纠纷,并以此认定上海市中级人民法院对本案具有管辖权,排除了当事人选择仲裁解决其争议。[16]因此,本案的定性完全是为了解决法院管辖权和仲裁管辖权之间的冲突。不过,从公开的判决书中,我们未能看出法院将争议定性为侵权并裁定上海市中级人民法院的管辖权后,应以何国法律观念作为识别的依据以及选择什么冲突规范予以解决。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  “江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”(以下简称江苏省物资集团公司案)[17]也是一起典型的法院仅在确定管辖权阶段对所涉纠纷作出定性的案件。本案中,原告轻纺公司以裕亿公司和太子公司侵权给其造成损失为由提起诉讼。而被告在答辩期内提出管辖权异议称,本案当事人之间对合同纠纷已自愿达成仲裁协议,人民法院依法不应受理。一审江苏省高级人民法院认为:“本案是因欺诈引起的侵权损害赔偿纠纷。虽然原告轻纺公司和被告裕亿公司、太子公司之间的买卖合同中订有仲裁条款,但由于被告是利用合同进行欺诈,已超出履行合同的范围,构成了侵权。双方当事人的纠纷已非合同权利义务的争议,而是侵权损害赔偿纠纷。轻纺公司有权向法院提起侵权之诉,而不受双方所订立的仲裁条款的约束。裕亿公司、太子公司所提管辖权异议,理由不能成立。”
  案件上诉到最高人民法院后,法院首先认定“本案的争议焦点在于仲裁机构是否有权对当事人之间的侵权纠纷作出裁定”,并进一步对本案纠纷的性质进行了分析:“……从被上诉人轻纺公司在原审起诉状中所陈述的事实和理由看,其所述上诉人裕亿公司和太子公司的侵权行为,均是在签订和履行CC960505号和CC960506号两份销售合同过程中产生的,同时也是在仲裁法实施后发生的。……根据仲裁法和仲裁仲裁规则的上诉规定,中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷,因此本案应通过仲裁解决,人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉,不受双方所订立的仲裁条款的约束,显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的……”显然,最高人民法院支持了被上诉人提起的侵权之诉并肯定了江苏省高级人民法院对本案为侵权纠纷的定性,未支持上诉人提出的违约之诉抗辩。但本案两级法院对争议进行识别的目的仍是为了解决法院管辖与仲裁管辖的冲突。与瑞士工业资源公司案不同的是,法院因裁定案件应通过仲裁解决,因此并没有进一步分析应适用的冲突规则。
  (三)法律适用阶段的识别
  从识别制度的发端来看,在涉外民事案件的审判中,选择合适的冲突规则应是识别制度的主要任务。由于我国没有采用瑞士等国的国际私法典立法模式,对于国际民商事案件审理中涉及的国际私法问题、冲突法问题规定于《法律适用法》中,国际民事诉讼问题以专编形式规定于《民事诉讼法》中,国际商事仲裁问题则分别规定于《仲裁法》以及《民事诉讼法》中。从识别问题被纳入《法律适用法》加以规定的立法目的来看,主要是为了准确适用冲突规范,而非确定法院管辖权。2002年最高人民法院再审的“美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案”[18](以下简称美国总统轮船公司或美轮公司案)就是一起仅针对冲突规则选择阶段进行识别的典型案例。在该案中,上诉人菲达厂以被上诉人美国总统轮船公司无单放货为由,向广州海事法院起诉,广州海事法院直接适用我国《海商法》及《民法通则》的相关规定,判决美国总统轮船公司败诉并承担相应货物损失赔偿责任;二审广东省高级法院认为:“本案为涉外经济纠纷,被上诉人菲达厂以美轮公司无单放货,侵害其所有权为由提起侵权之诉,双方之间的权利义务关系应受侵权法律规范的调整,而不受双方原有的运输合同约束。”案件应适用侵权行为地法,即中国法。而最高法院再审后则认为:“对本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷,双方当事人没有异议,应予认定。”因此,将案件定性为合同纠纷,并适用了提单中所选择的准据法,即由美国《1934年海上货物运输法》转致的《美国联邦提单法》。
  本案是罕见的经过一审、上诉及再审的涉外商事案件。从公开的裁判文书来看,一审法院并未阐述理由就直接适用了我国《海商法》及《民法通则》的相关规定作出判决;二审广东省高级法院将无单放货(本案为记名提单)定性为侵权,并选择了侵权行为地法,即我国法作出判决;而最高法院则将其定性为违约,并最终适用了提单中选择的美国法作出判决。但三级法院均未在确定管辖阶段对案件进行定性,同时也未就识别的依据问题进行分析。[19]
  (四)因识别阶段不同而产生的识别“误差”或“错误”
  从我国的司法实践来看,对涉外案件的识别的确在法院确定管辖权时就会存在,有些案件的识别目的就是解决法院管辖权和仲裁管辖权之间的冲突问题。笔者认为,这是由我国立法规定的特别管辖权制度造成的。由于我国《民事诉讼法》对涉外民事案件的管辖权规定了一般管辖和特别管辖原则。一般管辖以原告起诉时被告住所地在我国作为行使管辖权的依据,适用于所有的涉外民事纠纷。因此,在一般管辖原则的情况下,只要被告在我国境内有住所,我国法院就可以行使管辖权,而无需考虑争议的性质,此时,法院在确定管辖时就无需对诉讼标的进行定性(但仍需要对争议案由进行分析)。特别管辖是指被告在我国境内没有住所时我国法院行使管辖权的依据。在某些情况下,法院在特别管辖权确定阶段也无需对争议性质进行定性。例如,无论合同纠纷、侵权纠纷或其他财产权益纠纷,只要被告代表机构所在地[20]或可供扣押财产所在地在我国境内,我国法院就可以行使管辖权,而无需对诉讼标的进行识别;但在其他情况下,仍需对诉讼标的进行识别。如定性为涉外合同纠纷,则应由合同缔结地或合同履行地法院管辖;如定性为侵权纠纷,则由侵权行为地(包括侵权行为实施地与侵权结果发生地)法院管辖。
  在管辖权确定前和管辖权确定后这两个诉讼阶段中,法院对涉外民商事争议的识别,可能是一致的(如瑞士工业资源公司案),但也可能不一致。如果对国际民商事争议的有关事实构成的性质,法院在管辖权确定之后所作出的识别,与其在确定管辖权确时所作出的识别不一致的则被称为识别误差[21]或识别错误[22]。
  二、请求权竞合下的识别与非竞合下的识别
  困扰我国法院另一个与识别相关的问题是,存在请求权竞合情况下的识别与不存在请求权竞合情况下的识别应如何处理的问题。
  (一)请求权竞合的一般理论
  请求权竞合,是指一个自然的事件,符合不同的请求权的法律构成要件,产生不同的请求权,而这些请求权的目的只有一个。[23]在请求权竞合问题的处理上,主要存在德国学者提出的三种理论,即法律竞合论(法条竞合论)、请求权竞合论(又包括请求权自由竞合说与请求权相互影响说)以及请求权规范竞合说。[24]基于上述三种理论,相应地,各国立法和司法实践也形成了不同的民事责任竞合制度。[25]
  1.禁止竞合。强调合同责任与侵权责任相分离。合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系时才产生侵权责任,因此两类责任是不相容的,不存在竞合问题。代表性国家为法国、东欧各国等。
  2.承认竞合。以德国为代表的一些大陆法系国家采用允许受害人在两种诉讼和两种请求权之间自由选择。
  3.有限制的选择诉讼。以英美法系为代表。认为解决责任竞合只是某种诉讼制度,主要涉及诉讼形式的选择权,而不涉及实体法请求权的竞合问题。原告可以选择最有利于自己的诉因,即当事人可以援引合同或侵权项下的责任,哪一种责任对其最有利,就援引哪一种责任。
  我国学者在讨论请求权竞合概念时,既有用请求权竞合概念的,也有用责任竞合概念的,但普遍认为两者具有共同的内容,其中责任竞合是从不法行为人(债务人)角度观察而产生的概念,请求权竞合是从受害人(债权人)角度观察而产生的概念,所以,责任竞合与请求权竞合是同一问题的两个方面。从我国学者观点看,一般采请求权竞合论,允许当事人选择请求权。
  (二)请求权竞合下的识别:立法与司法实践
  1.我国相关立法规定
  我国最早承认请求权可以发生竞合的司法文件是1989年最高法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》(以 下跌你应该笑还是哭

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