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【期刊名称】 《政治与法律》
行政承诺法源论:证成与适用
【作者】 贾媛媛【作者单位】 桂林电子科技大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政承诺;不成文法源;行政行为;规范冲突
【文章编码】 1005-9512(2014)09-0070-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 9
【页码】 70
【摘要】

透过“张炽脉案”的判决及最高人民法院编撰该案例时提出的“规范依据”说,行政承诺的法源性质和功能得以呈现。运用契约原理展开的实证研究显示:行政承诺是行政机关作出履行承诺义务之具体行政行为的“诱因性”前行为,其本身并非传统行政法所称之“行政行为”,其成为行政法法源的一个必要条件是相对人的合意。当行政承诺作为行政“作为义务的来源/依据”,并被视为商谈立法模式下的沟通合意而纳入“法”范畴时,其作为行政法法源之正当性得以证成。作为行政法的不成文法源,行政承诺在司法实践中适用“法的效力”规则化解规范冲突。

【全文】法宝引证码CLI.A.1192880    
  一、引言:个案中的规范功能
  行政承诺,亦称为行政允诺,通常是指行政主体为了实现一定的行政目的,依职权向相对人承诺未来作为或不作为行为的自我义务设定。在我国,尽管传统行政法尚未对之形成通说理论,但随着政府职能从管理型向服务型的转变,服务承诺制逐渐推广,由行政承诺引发的各类纠纷亦日益显现。为此,最高人民法院在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中明确提出要依法积极受理“行政允诺、行政不作为等新类型案件”。其中,行政承诺的法律性质由于事关服务承诺相对人的救济途径、方式和裁判标准,尤其受到关注。在传统行政法以行政行为为核心的理论体系下,受德国传统行政法总论中“行政行为形式论”的影响,我国绝大多数学者视行政承诺为行政行为,仅有成熟与未成熟行为之别,抽象与具体、实体与程序等种类之分。2004年最高人民法院在其发布的《关于规范行政案件案由的通知》中将“行政允诺”列为接受司法审查的行政“行为种类”之一。[1]此举释明了实践中对于行政承诺纠纷是民事还是行政案件的受理之惑,也似回应了学者将行政承诺纳入行政诉讼受案范围之理论关注。然而,就当学者们集体围绕行政承诺的“行政行为”性质展开诸如审查对象、范围、路径和方法等具体问题的讨论时,司法实践却另辟蹊径,赋予了行政承诺另一个不同的法律性质——行政法法源。行政承诺的这一法源性质源起于浙江省高级人民法院审理的一起个案。2009年12月,该院在“张炽脉、裘爱玲诉绍兴市人民政府不履行招商引资奖励法定职责案”的裁判文书中,将行政承诺表述为人民法院裁判行政纠纷的“审查之依据”。
  该案案情概要
  2002年1月,绍兴市政府发布绍政发[2002]6号《绍兴市人民政府关于对市区外(内)商投资项目引荐者实行奖励的规定通知》(简称:绍政发[2002]6号文件)载明:对直接介绍外(内)商投资者来绍兴市区投资的境内外机构、单位和有关个人,按外(内)商投资项目实际到位金额的3%给予奖励。同年2月,张炽脉、裘爱玲引荐上海茂盛企业发展(集团)有限公司(简称:上海茂盛公司)与绍兴交通公司签订了合资建设协议书,并共同出资组建了绍兴市甬金高速公路建设发展有限公司(简称:甫金高速项目公司)。2004年3月31日,两原告申请绍兴市外(内)资项目引荐奖,未果,提起民事诉讼。绍兴市中级人民法院裁定驳回起诉,原告不服提起上诉。2009年3月,浙江省高级人民法院以绍政发[2002]6号文件系政府为招商引资、履行其行政职责而作出的行政允诺行为、应通过行政诉讼解决为由作出驳回上诉、维持原裁定的终审裁定。二原告遂转而提起行政诉讼,要求被告支付招商引资奖金581.7万元及逾期付款违约金。绍兴市中级人民法院一审判决“被告应履行支付给原告招商引资奖金31.5万元人民币的职责”;浙江省高级人民法院终审判决“绍兴市人民政府按绍政发[2002]6号文件规定履行向张炽脉、裘爱玲支付招商引资奖金人民币99万元的职责”。[2]
  对于在民事裁定书中被浙江省高级人民法院称为“行政允诺”的绍政发[2002]6号文件,绍兴市中级人民法院在行政判决书中认为:“文件系关于招商引资的规范性文件,是其对符合招商引资条件的单位、个人进行奖励所设定的义务,在与上位法没有抵触的情况下,应属有效。”浙江省高级人民法院则在终审判决书中进一步阐明:“由于当事人系在绍政发[2002]6号文件内容的基础上达成有关招商引资奖励的一致意思表示,因此,该文件的内容应成为本案审查之依据。”从“上位法”、“审查之依据”等表述中,我们不难捕捉到一、二审法院在审理思路上的一脉相承——在认可绍政发[2002]6号文件系行政承诺的基础上,置之于法的效力位阶谱系,对照其未与上位法抵触即作为审理案件的有效审查依据。也正是在这样的审理脉络中,行政承诺的“审查之依据”功能逐渐“浮出水面”。如果说个案的判决尚有“犹抱琵琶半遮面”的局限与隐约,那么进一步明晰行政承诺之法源性质的当属最高人民法院行政审判庭。2012年2月,该庭在其编撰出版的《中国行政审判案例》(第2卷)中,以《行政机关的奖励承诺可构成合法性审查之依据》为标题,将上述“张炽脉案”列为第56号案例予以公布,并在篇首的“裁判要旨”中开宗明义道:“行政机关的奖励承诺系其应当履行的职责之一,承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”[3]
  对于司法裁判而言,只有那些具备合法性且可以为法官统一适用、明白表达或直接引用的法源方能成为裁判的“规范依据”。司法实践对行政承诺的上述“规范”演绎,无疑赋予了行政承诺法源功能,提升了它在现代行政法中的法律地位。然而,在我国主流法学中,法是国家制定或者认可的,是“帝王之具也”。[4]上述行政承诺法源论难免遭到传统法律思维定式者的质疑,其中一个首当其冲的问题便是:行政承诺作为行政机关的一个“行为”,何以成为“法”,其正当性何在?为此,本文将在动态观察行政承诺之“法”形成过程的基础上,围绕其法源属性的正当性及其作为法源适用时的识别、冲突与效力等问题,从学理发展和司法实践的双重视角对行政承诺法源论展开解释学的研究。
  二、学说梳理与实证观察:进路、立场与定位
  在大陆法系国家,关于行政承诺的性质争议大多围绕行政行为而展开,其中对行政承诺规定最为详细的当属德国。虽然德国《联邦行政程序法》第38条第1款认为行政承诺事关承诺之后的行政行为,是行政前行为,其本身不是行政行为。但德国学界仍然对行政承诺没有达成共识。一种观点以设立义务的特性为出发点,认为只要允诺中预示着一个行政行为,那么就与“预约合同”相同,应视为“预先行政行为”或“预先裁定”,其本身也属于行政行为;另一种观点认为,许诺本身没有包含处理行为,只是向相对人许诺下一步的处理,其中蕴涵着一定的临时性,没有强制约束力,不符合行政行为的属性。此外,还有德国学者认为行政承诺仅仅是行政法上的意思表示行为,并从适法性和合法性的角度界定其效力。[5]而在英美法系国家,由于“没有制定出任何像在德国法律中发展起来的行政行为这个概念”,[6]故没有行政行为的性质讨论,但在诉讼中,行政机关的承诺大都以“行为”的形式接受法院的合法性审查。以英国为例,2001年,英国上诉法院通过考夫兰案(R. v. North and East Devon HA ex p. Coughlan)判决确立了以实体正当期待原则审查行政机关承诺之变更合理性的判例。在该案的审理中,“一审高院女王分庭海登法官认为,医疗机关违背其承诺‘相当于私法上的违约,除非存在重大公共利益需要,否则不能得到法院的支持’”。[7]
  就我国而言,在传统行政法“‘行政行为’单一行政活动论”的学术背景下,[8]学界对行政承诺的研究几乎无一例外地在行政行为的理论框架下展开。[9]这些文献的讨论维度大致包括两个方面。一是司法层面,就行政承诺纠纷的受理、审查对象、法律责任等诉讼中的具体问题展开讨论。由于普遍认为行政承诺纠纷中存在行政承诺本身及行政机关拒绝履行承诺两个行政行为,究竟应当以哪一个行政行为为审查对象,理论与实践存在不同的观点,其中李玉敏、陈志力和蔡靖三位法官认为两者均可成为行政诉讼的审查对象。[10]关于行政承诺的法律责任,法官高鸿提出行政机关应当对无效和撤销的行政承诺承担赔偿责任;[11]沈岿教授将“服务承诺”视为“公务组织的自我约束性规定”纳入其列举的七种“作为义务的来源/依据”之一,但在论及“怠于履行职责致害赔偿的依据”时,却仅列举了法律、司法解释和行政规章三种。[12]余凌云教授在论及“行政法上合法预期之保护”时,将“通知、通告、办事规则(程)形式出现的对社区(会)的承诺”视为行政机关先前行为的承诺,一并纳入“合法预期”的制度考量范畴,并认为此类纠纷的救济不畅问题“不是简单地扩大行政诉讼受案范围就能够解决的”,“即便《若干问题解释》第12条已经将原告资格适当扩展到‘法律利害关系’也无济于事”。[13]二是抽象层面,就行政承诺的概念、特征、类型和原则等理论问题展开研究。其中杜仪方博士参照行政行为分类的一般标准,将行政承诺按瑕疵程度分为适法行政承诺、违法行政承诺和无效行政承诺三种类型,并据此探讨三种形态下的法律救济途径和方法;[14]学者蔡仕鹏从现代行政法学行政过程论的视角,对行政承诺作出“行政行为”与“政策”的二元划分。[15]个别学者受德国“预先行政行为”的影响,借用美国的“成熟原则”将其称为“未成熟行政行为”,或根据承诺内容称其为“公示行为”,但并无展开的具体研究。[16]台湾地区学者在著述中论及行政承诺时,则将其列在“行政处分”之列。[17]唯章剑生教授在谈及行政惯例与其他不成文法源的关系时,曾主张“行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源”。[18]
  一国的概念、原理通常具有很强的实践品格,对本土的制度和问题具有极强的回应性和社会根基依赖性,倘若移植时缺乏对“输入国”的对应性关照,便极易沦为空洞的理论,无法与中国现实社会相勾连。因此,当理论研究者们或集体围绕行政行为对行政承诺“著文论道”或在各自研究视域下对其“横看成岭侧成峰”时,观察司法实践对待行政承诺纠纷的进路与立场,不失为检验上述理论学说的有效路径。为此,笔者尝试在中国的法律实践底色下,以在北大法宝和北大法意案例数据库中获取的12件行政承诺纠纷案件为样本,针对上述学者们讨论的行政承诺的“性质与定位”及纠纷的“受理途径”、“审理对象与思路”等问题,展开理论与实践的对比分析。
  首先,笔者观察到12个样本案例共涉及15个诉争行政承诺,其中5个被涉行政承诺以“会议纪要”、“通知”、“公示”等方式作出,10个被涉行政承诺以规范性文件为载体出现。12个受理时间跨度在2000年到2013年间的样本案例在案由确定上,分别采用了《关于规范行政案件案由的通知

来自北大法宝

》中所规定的“行政作为类案件案由的结构:管理范围+具体行政行为种类”和不作为类案件的案由结构,即“以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素”。[19]其中,除江苏省盐城市中级人民法院以“不服政府专题会议纪要”为案由于2007年受理案例一外,其余5个样本案例以“不履行职责(行政允诺)”或“要求履行职责”为不作为类案件的案由、6个样本案例以“行政允诺”作为具体行政行为种类确定行政作为类案件的案由。无论采用哪种案由结构方式,12个案例均系相对人以行政机关不履行行政承诺而引发的纠纷。可见,当学者们在为以抽象行政行为形式出现的行政承诺无法接受司法审查而担忧并呼吁扩大行政诉讼受案范围时,司法实践已巧妙回避其“抽象”身份,以《关于规范行政案件案由的通知》中的不作为案由结构方式将因之引发的纠纷“纳入囊中”。
  那么,进入诉讼程序的行政承诺是否会成为法院合法性审查的对象呢?为便于研究,笔者首先对样本案例中的裁判路径进行了梳理,结果发现,除案例1外,其余11个样本案例均遵循着如下裁判步骤。步骤一,承诺识别。查明被诉行政机关是否做出了行政承诺。其中案例5、案例9和案例11即因原告主张的行政承诺被法院认定为“不是行政承诺”而被驳回诉讼请求。步骤二,身份判断。比照行政承诺中规定的相对人条件,判断原告是否为适格的承诺相对人。案例6中的原告因不符合承诺相对人的条件而被驳回诉讼请求。步骤三,义务查明。查明行政承诺所设定的义务内容,并据之判断被诉行政机关是否存在未履行的承诺义务。进入此审理步骤的7个样本案例均将行政承诺视为行政机关的“法定职责”、“义务”或“履行行政职权的行为”,并据之作为“评价行政行为是否合法的标准之一”。步骤四,纠纷裁决。对于未履行义务的行政机关,或确认该不作为行为违法或判令其履行行政承诺所设定的职责义务。其中1个样本案例中的行政机关的不作为行为被法院确认违法,其余7个样本案例中的行政机关被责令履行行政承诺义务。(见图1)
  图1
  (图略)
  透过这样的路径观察,不难发现,除案例1外,大多数法院对此类行政承诺纠纷案件的审理思路与“张炽脉案”不谋而合。首先,此类案件的审理对象在于不作为行政行为的合法性而非行政承诺本身的效力。[20]在案件审理中,法院只对所涉行政承诺进行“是与非”的识别,而无“合法与违法”之裁判。对此,样本案例7中的山东省高级人民法院在判决书中作出了这样的解释:“在现代行政背景下,公共行政的领域急剧扩大,行政机关作出的具体行政行为不断增加,要求所有的管理均具有行为法上的依据并不现实,在服务于公共利益的前提下,政府有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。而宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定,对缺少行为法依据,但具有组织法依据的行政允诺行为,不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力。”
  其次,分析样本中高达90%的行政承诺虽未在判决书中被贴以“依据”的法源标签,但均以“义务”的形式,成为法院审查行政机关不作为行政行为的合法性判断“标准”。以样本案例3为例,该案一审法院以“咸渭发(1990)44号《关于扶持发展区属工业的若干规定》第九条‘国家干部到集体企业任职,由区财政拨款解决退休金问题,以免除他们的后顾之忧’之规定,属行政机关通过规范性文件为自己设定的行政义务”为由,判决被告“在判决生效30天内,依据国家干部的有关工资标准,解决顾俊生1999年9月5日后的退休金问题”。维持该判决的二审法官焦玉珍在其撰写的案例“解说”中对该案的判决作了这样的诠释:“……突破了对行政作为义务原有的狭隘理解。过去在实践中,一般把行政机关不履行作为义务主要限定在法律、法规是否有明确的规定,有相应的法律规定,就受理,否则不受理。但是,由于行政管理领域的宽泛性,行政手段的多样化,在现实生活中,行政主体的作为义务不仅来自法律、法规的规定,还有其他产生作为义务的因素,如行政合同、行政承诺、通过规范性文件设定的义务等等。”《中国审判案例要览》(2005年行政审判案例卷)也曾明确指出:“行政不作为应当广义理解,应当涵盖不履行法定职责,即行政机关不履行法律、法规、规章及规章以下规范性文件规定的职责和义务;行政机关不履行其在行政管理过程中因行政承诺、行政合同等而产生的行政义务,包括附随义务。”[21]
  由以上观察可知,不仅《关于规范行政案件案由的通知》不再将行政案件的受理狭隘拘泥于具体行政行为,在司法实践中,法院也并没有依循理论研究者所设定的路径,围绕行政行为的合法性判断标准去裁判行政承诺的“适法”或“违法”效力,而是以行政承诺义务作为判断行政机关不作为行为是否有违法定职责中的“依据”。依照“法的渊源”是“可以作为行政执法和法院判决依据的法律规范的效力渊源”的原理,[22]当行政承诺义务以“法”定职责或义务的形式成为法院的判决依据时,承诺的“法源”属性随之显现。
  三、属性辨析与动态图解
  既然先前的认识都将行政承诺固有性地封闭在行政行为的理论框架下,那么,行政承诺在成为行政法法源的同时,究竟是否还兼有行政法上所称之“行政行为”属性呢?“张炽脉案”的主办法官黄金富、王普庆作为案例评析的撰稿人,在《中国行政审判案例》(第2卷)中写有这样一段话:“行政承诺的性质类似于民法上之要约,系行政主体单方的意思表示。因此仅就行政承诺行为而言,因缺乏法律关系的相对方,其仅对承诺者产生拘束力。”对此,余凌云教授亦有相同的认识:“行政机关针对社会(社区)的许诺,不会像契约那样生成相对人的权利,只是作为内部规则对行政机关本身产生约束效力。”[23]显然,在法律关系之主体构成要素——相对人缺失的情形下,法律关系尚未建立,行政承诺之“行政行为说”也就无从谈起了。这一认识无疑也暗合了德国《联邦行政程序法》“行政承诺是行政前行为而非行政行为”的论断。然而,在对于行政承诺后续法律关系的分析中,学者与法官却出现了分歧。两位法官撰稿人运用契约原理对行政承诺后续法律关系的形成作了这样的动态分解:“当特定的社会主体接受承诺并实施相应行为时,在行政主体与相对人之间即形成了类似于合同的法律关系,使得行政主体向不特定人所承诺的义务演变为对特定人的义务,构成了行政主体应当履行的职责之一。”而余教授却认为,当行政机关不履行“通知、通告、办事规则(程)形式出现的对社区(会)的承诺”义务时,“受影响的相对人不具有《行政诉讼法》2条规定的‘合法权益’。相对人受到损害的只是对行政机关未来行为的一种预期和信赖,是一种事实上的利害关系,还谈不上法律上的利害关系”,唯有通过移植国外的“合法预期”制度方能为解决此救济难题“带来曙光”。[24]
  无疑,行政法律关系的存在与否对于行政承诺纠纷的救济举足轻重。上述由契约视角展开的对行政承诺中法律关系的认识究竟孰是孰非呢?同样刊登在《中国行政审判案例》(第2卷)的案例(也是本文样本案例4)“慈溪市华侨搪瓷厂诉慈溪市国土资源局不履行土地调查法定职责案”,[25]以其醒目的标题给出了一个简洁的答案——《相对人可因行政主体不履行公告创设的义务寻求司法救济》。
  该案案情概要
  被告慈溪市国土资源局发布公告称:“根据《土地登记办法》、《浙江省土地登记办法》等法律、法规的规定,现

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