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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论国家绝对豁免原则在香港特别行政区的适用
【副标题】 以美国FG 公司诉刚果案二审判决为视角【作者】 张英
【作者单位】 深圳大学法学院【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 香港独立司法权;国家豁免;绝对豁免原则;限制豁免原则
【文章编码】 1000-5072(2012)07-0016-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 7
【页码】 16
【摘要】

如何确保香港法院在基本法的框架内履行其权能,一直被视为维护“一国两制”原则的重要课题。香港高等法院关于美国FG 公司诉刚果案的判决,引发了再度审视香港独立司法权的范围及属性问题。法院在该案涉及的国家豁免问题上适用了限制豁免原则,这与中国政府所一贯坚持与倡导的绝对豁免原则大相径庭。笔者认为,本案判决明显违反了基本法第13(1)条和第19条规定。即使中国在将来有可能适用限制豁免原则,但该立法权属中央政府的专属权力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1192908    
  一、引言
  香港特别行政区高等法院关于美国FG 公司诉刚果案的二审判决[1]在中国法学界和司法界引起了极大的关注{1}{2}。原告是一家主要经营地在美国纽约从事新兴市场和不良资产投资的公司,其在获得了针对刚果人民共和国做出的两项仲裁裁决项下的权利后,向香港法院申请仲裁裁决的执行程序。令人深思的是,原讼法庭和上诉法庭在对于“刚果是否可享有司法豁免权和执行豁免权”之问题上,得出了截然不同的答案,后者认为本案应援用香港回归前所采用的限制豁免原则。
  众所周知,中国政府在国家及其财产管辖与执行问题上一贯坚持绝对豁免主义原则。香港高等法院作为中华人民共和国的一个地方司法机关,其在司法实践中明显偏离中央政府的外交政策立场,这违反了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称“基本法”)的相关规定。令人们不得不重新思考香港九七回归以来一直存在激烈争论的一系列问题:香港司法机关应如何审慎使用其司法解释权和裁判权?如何尽可能确保其司法实践不偏离“一国两制”和基本法的基本精神及目标?在涉及国家重大外交政策的案件中,是否应积极启动请求全国人大常委会释法的程序?以下,本文将从国际法和国内法两个层面就香港高等法院的上述判决做出评判。
  二、限制豁免主义尚未成为一项国际习惯法规范
  围绕着国家及其财产在外国法院可享有何等范围和程度的管辖豁免问题,国际社会一直存在着两种立场:绝对豁免原则(doctrine of absolute immunity)与限制豁免原则(doctrine of restrictiveimmunity)[2]。这两种原则均将外国国家看着是一种特殊的法律主体,各国法院在对其行使管辖权时都会持谨慎态度。持绝对豁免主义立场的内国法院一般拒绝针对外国国家行使管辖权,除非该外国国家放弃其国家豁免权。持限制豁免主义立场的内国法院在决定是否给予外国国家管辖豁免问题上,一般会首先针对该外国国家行为属性进行分类,若属于“统治权行为”(或称主权行为、公法行为)则可享有主权豁免待遇;若属于“管理权行为(或称商业交易行为或司法行为),则不可获得国家豁免待遇。
  迄今为止,限制豁免主义是否已经取代绝对豁免主义而成为一项国际习惯法规范,这仍然是一个充满争议的问题。即使是在普遍适用限制豁免主义原则的欧美国家,其学者对此问题的看法也存在分歧。若从历史发展的角度来看,坚持限制豁免主义的国家是在二战后才确立其由绝对豁免主义向限制豁免主义转变的。在此之前,国际社会对于绝对豁免主义属于国际习惯法,这是一个不争的事实{3}{4}。
  目前,1972年《关于国家豁免的欧洲公约》作为一部最重要的反映限制豁免主义立场的国际条约,虽其已实施多年并受到该领域法学理论研究的特别青睐,但其缔约国数目与国际习惯法之“数量要求”还相距甚远;不仅如此,该公约对管辖豁免与执行豁免进行了分别处理,并通过大量的任则条款(optional clause)使得限制豁免原则的适用充满了灵活性和不确定性。2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是联合国努力推动限制豁免主义的一个重要成果,但迄今为止仅有寥寥无几的国家提交了批准书,这足以表明国际社会对于该问题还远未达成一致。即使是那些持限制豁免主义立场的国家,其国内立法之目的在于通过限制外国国家主权豁免的范围以扩大其司法管辖范围。至于其是否接受其他国家司法机关的限制豁免主义立场,从国际公约立法实践的情况来看,其结论是不言自明的了。
  多边公约作为国际立法的一个主要途径,国际法领域的相关实践表明限制豁免主义还远未发展成为习惯国际法,因为其还缺乏例证说明国际社会在此方面形成了一般性的国际实践。西方学者在其著作中将限制豁免主义看着是国家主权豁免问题的发展趋势也只不过是一种推断。我们暂且不讨论该推断是否存在合理性;即使肯定其合理性,趋势毕竟不是现行法律。
  三、适用普通法限制豁免原则是对基本法的错误解读
  正如香港法院在判决书中所确认的那样,“基本法规定在主权行使之前的普通法继续有效,除非其与基本法不符,或与立法会1997年7月1日及以后颁布的法律不符”(判决书第79段)。为推论香港普通法在回归前所坚持的限制豁免原则继续发生效力,法院精心挑选了基本法第8条、第18条、第19条,以此证明该推论之合法性。
  基本法第8条规定,“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经过香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”
  基本法第18条规定,“在香港特别行政区实行的法律为本法第8条规定的原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。
  全国性的法律除列于本法附件三者外,不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律,有香港特别行政区在当地公布或立法实施。
  全国人民代表大会常务委员会在征其询所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见之后,可对列于本法附件三的法律作出增减,任何列入附件三的法律,限于有关国防、外交和其他按照本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”
  基本法第19条对香港特别行政区法院的司法权限作出了专门性的规定,“香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权。
  香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作出的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有管辖权。
  香港特别行政区对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件的过程中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题,应取得行政长官就该问题发表证明文件,上述文件对法院有拘束力。行政长官在发出证明文件前,须取得中央人民政府的证明书”如何解读上述各项条款,特别是能否结合基本法的立法精神来加以理解,是判断限制豁免主义原则能否适用于本案的关键所在。依照本案法官的解释,既然在香港回归之后香港特别行政区立法机关未就外国国家主权豁免问题做出新的立法,与此同时,在香港尚没有全国性的法律使得中华人民共和国的立场(即中国所一贯坚持的绝对豁免主义)在香港发生效力,那么97回归之前所适用的限制豁免原则应作为香港原有法律保留下来并继续发生效力。
  不过,在得出该结论的同时,本案法官还是不得不讨论了《基本法》第19条关于行政长官的证明文件对法官判决的约束力问题。须特别注意的是,法官在判决书第86段长篇引述了西方著名公法学家奥本海关于

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}袁发强.基本法的解释与香港法院司法管辖权——以刚果主权豁免案为例[J].政治与法律,2011,(5).

{2}孙煜华.如何在基本法框架下化解央港管辖权之争——以“中铁公司案”为例,政治与法律,2011,(6).

{3}龚刃韧.国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同问题[M].北京:北京大学出版社,1994.会让它误以为那是爱情

{4}Hazel Fox.The Law of State Immunity[M].Oxford,New York:Oxford University Press,2008.

{5}杨玲.欧洲的国家豁免立法与实践——兼及对中国相关立场与实践的反思[J].欧洲研究,2011,(5).

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