查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
论新刑法中正当防卫权的强化
【英文标题】 On Strengthen on the Right of Proper Defence in New Criminal Code
【作者】 赵国强【作者单位】 新华社澳门分社
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1997年
【期号】 6【页码】 36
【全文】法宝引证码CLI.A.1122587    
  众所周知,正当防卫是法律赋予公民的一项合法权利,其实质在于允许并鼓励公民在法律所保护的权益受到不法侵害时,奋起反击,以便制止不法侵害,维护国家和社会利益,保障他人或本人的权利不受侵犯。正当防卫主观上不存在刑法意义上的罪过心理,客观上有助于遏制和预防犯罪,正是这种主客观机制的统一,深刻地揭示了正当防卫同犯罪行为的根本区别所在,反映了正当防卫不负刑事责任的行为本质所在。
  然而,令人遗憾的是,从我国刑法颁布后十几年的司法实践来看,司法机关对正当防卫的认定却充满着坎坎坷坷,尤其是那些引致不法侵害者伤亡的防卫案件,更是一波多折,防卫人往往难逃受罚的厄运,其结果即使防卫人蒙受冤屈,也在一定程度上严重挫伤了人民群众同违法犯罪分子作斗争的积极性。笔者认为,造成这一现象的原因是多方面的,如防卫案件本身情节较为复杂、承办人员业务素质不高等等,但就立法而言,旧刑法(指1980年1月1日起开始生效之刑法典——笔者注)对正当防卫的规定过于抽象和模糊,不能不说是一个很重要的因素。法律规定不明确,不仅使公民面对不法侵害无所适从,顾虑重重,削弱了人们对不法侵害进行正当防卫的法律意识,而且也使承办人员在具体处理防卫案件时难以操作,造成混乱,甚至成为从严认定正当防卫的法律依据。鉴于此,在刑法修改过程中,围绕着旧刑法关于正当防卫的规定,不少有识之士提出了颇为中肯的批评意见和修改建议,实寄望于通过修改刑法,强化正当防卫立法,增加法律条款的操作性和透明度,以便最大限度地发挥正当防卫在遏制和预防犯罪中的积极作用。
  综观新刑法,即1997年10月1日起开始生效之刑法典关于正当防卫规定,无疑表明立法者对来自理论界和司法界的批评给予了高度重视,并切实采纳了相关的修改建议。笔者认为,新刑法对正当防卫条款所作的修改,给人影响最深之处莫过于立法指导思想的转变,而这一转变的实质就是立法者通过深刻的反思,变消极为积极,变被动为主动,着重于建立起一套较为宽松的、体现以正压邪原则的正当防卫制度,使之真正成为鼓励公民勇敢地同违法犯罪行为作斗争、促进社会主义精神文明建设和发展的法律保障。下面,笔者拟结合新刑法关于正当防卫的规定,就有关问题谈几点个人的体会。
  一、关于正当防卫基本概念的思考
  关于正当防卫的概念,目前理论界主要有两种表述方法。一些学者认为,正当防卫就是采取对侵害人造成一定损害的方法,反击不法侵害,保护合法权益的行为。[1]也有一些学者认为,正当防卫就是为了使公共利益、本人或他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害,对实施侵害的人所采取的必要防卫行为。[2]这两种表述方法实际上大同小异,并无原则性的区别,无论是“造成一定损害”还是“必要防卫行为”,其目的都是想将对不法侵害者的损害超出必要限度的防卫行为从正当防卫中剔除出去,强调防卫过当不属于正当防卫。受此正当防卫概念之影响,几乎所有论述正当防卫成立条件的著作和文章,都毫无例外地将防卫行为不得超出必要限度,视为构成正当防卫的必备条件之一,违反这一条件的防卫行为,就不构成正当防卫。[3]
  应当指出,理论界对正当防卫概念的理解,相当程度上受制于旧刑法第17条第1款关于正当防卫性质的规定。因为该款规定仅仅表明“为了使公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任”,至于防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当防卫之间的关系,则并无提及。在这种情况下,联系到旧刑法第17条第2款关于超过必要限度造成不应有的危害的防卫行为须负刑事责任的规定,就很容易使人得出防卫过当不属于正当防卫的结论。无怪乎有的学者曾经认为,旧刑法第17条第2款的表述在逻辑上存在着自相矛盾的弊端,其理由就是既为正当防卫,就不可能“超过必要限度造成不应有的危害”;反之,一旦“超过必要限度造成不应有的危害”,就不再属于正当防卫。正当防卫和防卫过当在性质上是互为排斥、互不相容的。
  笔者认为,将正当防卫和防卫过当摆在对立位置的观念,客观上极易对实践中从严认定正当防卫的做法起到推波助澜的负面作用,对防卫人也是不公平的。因为在这一观念影响下,假如承办人员接手了一件引致不法侵害者伤亡的防卫案件,他就很可能不是先从防卫行为的起因、环境等整个发展过程去依法分析该防卫行为是否属于正当防卫,而是倒过来先从防卫行为的损害结局去推断该防卫行为是否属于正当防卫,如果损害结局超出必要限度,则自然不再考虑正当防卫的的问题。这种只考虑行为中某一点而不考虑行为全部过程的思维方式,显然具有片面性,再加上法律规定不明确,故对防卫人极为不利。
  与旧刑法相比,新刑法第20条第1款关于正当防卫性质的规定有了明显的进步。根据该款规定,凡为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的,都属于正当防卫,不负刑事责任。这一规定除了使正当防卫的范围更加明确外,最显著的特征就是将“对不法侵害者造成损害”引入了正当防卫的概念。据此,我们不难得出以下两个结论:第一,为了保护合法权益,正当防卫的本质就是通过对不法侵害者造成损害的方式来制止不法侵害,因此,对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的一种必然属性,是正当防卫的应有之义。第二,既然对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性,则说明对正当防卫的认定不应受损害程度的影响;只要防卫目的正当,防卫客体指向的是正在进行的不法侵害,那么,防卫人在制止不法侵害的过程中,不管对不法侵害者造成什么样的损害,也不管损害的程度是否超出必要限度,都不会影响正当防卫的性质。所谓正当防卫,就是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取对不法侵害者造成损害的方式,以制止不法侵害的行为。
  笔者认为,在理论上确立相对宽松的正当防卫概念,使之与防卫人对不法侵害者造成的损害及其损害程度相脱离,从而将防卫过当纳入正当防卫的范畴,既符合新刑法第20条第1款关于正当防卫性质之规定,客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正当防卫的后顾之忧,鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争,并通过主动反击以达到制止不法侵害的目的。对防卫案件的承办人员来说,将防卫过当纳入正当防卫的范畴,必然有助于改变上述以点代面的思维方式,促使承办人员客观、公正地首先从分析防卫行为的全过程人手,对防卫行为作出正确的定性。
  二、关于正当防卫必要限度的定位
  关于判断正当防卫必要限度的标准,旧刑法第17条第2款并无作实质性的规定,而仅仅表述为“超过必要限度造成不应有的危害”。由于“不应有的危害;是一种模糊的原则性规定,不具有实际操作性,因此,如何判断“不应有的危害”历来是正当防卫理论中比较复杂、棘手的问题。总体来说,学者间有两种观点:一种是“基本相适应说”,即判断“必要限度”的标准,主要是看防卫行为的方式、手段、强度、后果等方面是否与不法侵害行为基本相适应。另一种是“有效说”,即判断“必要限度”的标准,主要是看防卫行为是否足以有效地制止不法侵害,只要在当时的情况下,防卫行为足以有效地制止不法侵害,就认为是在必要限度之内。“基本相适应说”因明显脱离了实际情况,是对防卫人的一种极不合理的苛求,故已为大多数学者所否定。“有效说”虽有其一定的合理性,但“有效”本身是一个颇具弹性的概念,何谓“有效”难以认定,因而对实际操作的指导意义不是很大。
  为了纠正实践中对正当防卫的必要限度认定过严的做法,充分发挥正当防卫的社会效果,新刑法第20条第2款对旧刑法相应条款作了适当的修改,规定只有在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情况下,防卫人才应当负刑事责任。笔者认为,“明显超过必要限度造成重大损害”本身也是一项原则性的规定,其与旧刑法相应条款的区别主要在于立法者通过“明显”和“重大”这两个概念,意图放宽正当防卫的必要限度,以期克服实践中对防卫案件动辄以防卫过当论处的错误做法。因此,在具体操作过程中,对新刑法第20条第2款的理解,重点不应当机械地从字面上去解释什么叫“明显”,什么叫“重大”,而应当从新刑法关于正当防卫的前后规定之中,去把握其内在的联系,去洞察立法者之所以作出上述修改的用意所在。只有这样,承办人员在处理防卫案件时,才能够开阔视野,从全局的角度、从社会效果的角度,去考察防卫人对不法侵害者所造成的损害结果,去评价防卫过当和正当防卫之间的辩证关系。要做到这一点,思想上的定位是很重要的,这种定位主要表现在以下两个方面:
  第一,指导思想之定位。所谓指导思想之定位,其实质是要解决正当防卫和防卫过当的关系问题。具体地说,也就是要将防卫过当放在正当防卫的范畴中进行考察。如前所述,从新刑法关于正当防卫性质的规定来看,笔者认为防卫人对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性,损害程度的大小与正当防卫的性质之间不存在直接的联系。因此,正当防卫和防卫过当是一般与特殊的关系,正当防卫不负刑事责任乃是一般原则,而防卫过当应负刑事责任,则是该一般原则的例外。构成防卫过当,前提条件是必须具备正当防卫的性质,也只有在正当防卫的前提下,才可能出现防卫过当的情况。比如,诸如防卫挑拨、不适时防卫、假想防卫等行为之所以不存在防卫过当的问题,根本原因就是这些所谓的“防卫”行为本身不属于正当防卫的范畴。由此可见,防卫过当就其防卫性质而言,仍属正当防卫的性质;防卫人对不法侵害者的损害虽然超出了必要限度,但其正当防卫的性质是不会改变的。
  有人可能会提出异议:正当防卫不负刑事责

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
不接我们电话 也不给拒接原因

欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1122587      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多