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【期刊名称】 《法学家》
量刑方法改革初探
【英文标题】 On the Reform on Method of Measurement of Panelty
【作者】 莫开勤【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1997年
【期号】 6【页码】 57
【全文】法宝引证码CLI.A.1122588    
  
  我国传统的量刑方法是综合估量法,或称经验量刑法。根据这种量刑方法,审判人员首先审理案件,掌握案情,在法定刑范围内,参照司法实践经验,大致估量出对现在案件应当判处的刑罚,接着再考虑案件中存在的加重、从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节,最后综合估量出对犯罪人应判处的刑罚。综合估量法简单易行,而且在当前条件下适合于我国的实际国情和我国刑法本质的特点(指简单、概括),还可以充分发挥审判人员的个人智慧。[1]但是这种量刑方法不可能对每个量刑情节作出具体深入的分析和实事求是的评价,不可能科学解决案件同时具有从宽从严情节的矛盾,[2]其缺乏客观性、标准性和科学性,因而受到我国刑法学界的普遍抨击。在否定综合估量法的基础上,我国刑法学界提出了多种新的量刑方法。
  我国传统的综合估量的量刑方法已经不适应司法实践的需要,因此亟须改革,这已成为我国刑法学界的共识。但是,对于如何改革理论上却是见解各异,目前尚未形成较为一致的看法。我认为,对量刑方法的改革首先必须立足于现行的立法与司法实践,脱离现实条件的量刑方法是没有丝毫意义的;其次,量刑方法的改革应当同立法、司法的完善相结合。在一定意义上,量刑方法是对量刑规则的运用,囿于不健全、不完善的立法规定和司法实践现状,量刑方法的科学化是不可能实现的。实际上,从根本上说,量刑方法无非是在定罪之后适用量刑情节在法定刑的基础上确定宣告刑的具体措施、步骤、途径。因此,对我国量刑方法的改革可以从以下几方面着手:
  一、量刑的基础
  这里所称的“量刑的基础”是指适用量刑情节的基础。量刑的基础,首要的问题是确定具体的量刑幅度(也称法定刑幅度)。法定刑无非是指刑法分则和其他刑事法律对各种犯罪规定的刑罚的刑种和刑度的总称。[3]我国刑法规定的法定刑有的只有一个量刑幅度,多数则包括两个以上的量刑幅度。那么,对于法定刑包括两个以上量刑幅度之犯罪的量刑是笼统地以该罪的法定刑为基础还是以其中的某一具体量刑幅度为基础呢?由于量刑是紧随定罪而至的审判环节,定罪是量刑的前提,因此其答案可以从定罪的内容中去寻求。一般认为,定罪不仅要解决罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪等问题,在许多具体犯罪依不同的标准被分为两个或两个以上轻生不一的犯罪层次的场合,还须确定犯罪的轻重解决重罪与轻罪的问题。[4]重罪与轻罪(具体可能表现为基本犯与加重犯;基本犯与减轻犯;基本犯、加重犯与特别加重犯等情形)当然是与该犯罪法定刑中的某一具体量刑幅度相适应的。由于在定罪阶段已确定了具体的量刑幅度,因此存在两个以上量刑幅度的情况下量刑是以某一具体量刑幅度为基础的。
  定罪不仅决定罪名,同时确定相应的量刑幅度,这早已成为我国刑法理论所不争的事实,也是司法实践的通行做法,本该是一个不成为问题的问题。但是,一到探讨量刑方法时却又出现认识上的混乱。如前述量刑方法中,层次分析法论者设定所有犯罪依其元素分值之和的大小均可能判处从免刑、管制、拘役到有期徒刑、无期徒刑、死刑的刑罚,这实际上使刑法对各种犯罪规定的不同法定刑失去意义;指数量刑法和分析量刑法则笼统地以犯罪的整个法定刑为基础适用量刑情节,使刑法对有的具体犯罪依罪行轻重规定多个轻重不同的量刑幅度失去意义,论者也因此把决定犯罪轻重的定罪情节等同于量刑情节来适用。电脑量刑法虽未明确是否以相应的量刑幅度为基础进行量刑,但从设计的基本原理是将案件情节因素输入电脑由此计算刑罚来看,论者也是倾向于不事先确定相应的量刑幅度的。由于在出发点上发生方向性错误,因此这几种量刑方法并不科学是理所当然的。
  确定相应的量刑幅度为量刑的出发点具有十分重要的意义。首先,在没有减轻或免除处罚情节的场合,[5]宣告刑只能在该量刑幅度内得出。如果以包括所有主刑范围的刑罚或笼统地以犯罪的整个法定刑为量刑基础,将使求解宣告刑范围大为扩大,这无疑只会加剧量刑失衡现象。其次,在有减轻或免除处罚情节时,一定的量刑幅度是适用减轻或免除处罚的基础。在我国,减轻处罚是在量刑幅度最低刑以下处刑,免除处罚则一般只能在应适用量刑幅度本身比较轻时才予以适用。因此,如果不确定具体量刑幅度,则最低刑都只能以犯罪的整个法定刑的下限作为减轻处罚的基础,免除处罚也都只参考犯罪整个法定刑的下限决定是否适用。这样使我国的加重构成、减轻构成失去制约量刑的意义。
  其次,对于量刑的基础,还存在一个确定量刑基准的问题。量刑基准的确定既是我国关于从重、从轻处罚的立法规定的必然要求,也是司法实践中衡量量刑适当与否的一个比较合适的标准。此问题前面已有论述,因此不多赘言。当然确定量刑基准在我国当前确实还存在困难,但这并不能成为否定这种做法的理由。如果对其一具体犯罪不能确定一个通常情况下应判处的刑罚的量刑基准(即使这一基准只是理论上的),那么还怎么可能辨别司法实践中量刑是否适当呢?至于从可行性上说,量刑基准的确定也并非不可能。如美国联邦制定的《美国量刑指南》即对各种犯罪规定了基本等级,并规定具有什么样的情节可以增加或减少几个等级。其规定情节既有普遍适用的,也有只适用于特定犯罪的;其规定的等级都在量刑表中与一定刑罚量相对应。实际上,该指南也是通过对数万个案件的统计分析而制定的,可以说它是源于实践,表现为立法。而日本则把量刑常例作为量刑起点。量刑常例源于常年审判实践经验的积累,如果具体案件没有相适应的刑的常例或这种常例因社会情势变化已不合适时,就应重新选定量刑起点或称为量刑的具体标准。[6]因此,量刑基准的确定还是有例可循的。考虑到我国由立法机关规定量刑基准还很难做到,完全由审判人员掌握又因其素质差异而不现实,因此较可行的做法是通过最高审判机关颁发一些案例(相当于准判例)并作出相应的说明,逐渐确定一些犯罪的量刑基准。同时最高审判机关可组织一些专家、学者以及富有经验、水平较高的审判人员对各种犯罪量刑基准的确定进行专门分析判断(借鉴美国做法),等条件成熟时,可制定各种犯罪的量刑基准以指导全国的司法实践。
  量刑基准的确定是适用从重、从轻处罚的前提,因此在理论上重视对它的研究是必要的,量刑基准的确定也离不开相应的量刑幅度,即使因减轻处罚形成处断刑而须在处断刑中确定量刑基准的,由于处断刑是以量刑幅度的上限或下限为基础而形成的,因此量刑基准的确定仍与量刑幅度密切相关。前述量刑方法中,适用从重、从轻处罚时直接压缩量刑幅度而不以量刑基准为参照,其做法也不可取的。
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  二、量刑情节的确定及其量化
  量刑方法的核心内容是对量刑情节的适用,这离不开量刑情节的确定与量化。对于各种法定情节,我国刑法中都有规定,酌定情节则无具体明确的规定。前述量刑方法中有的把量刑情节确定为14种,有的确定为30种,有的把量刑情节分为基本量刑情节与特别量刑情节等,这都不符合我国关于量刑情节的通行理论,也难以为司法实践所接受。对于某一具体案件,其是否存在法定情节、存在何种法定情节只能根据刑法有关规定结合案件事实进行认定;对于酌定情节,则应综合进行一次评价决定对量刑是从重还是从轻(特殊情况下才可酌定减轻),而不宜把酌定情节再区分为多个从重或从轻的情节。那种过份夸大的酌定情节的观点是没有根据的。如果某一酌定情节对量刑的影响作用已日渐突出,完全可以通过立法将其规定为法定情节,那样其也就不再是酌定情节了。例如,某一案件中,被告人一贯表现良好,且如实坦白罪行,对此也只应作一次酌情从轻处罚而不宜两次从轻处罚。当然酌情从轻幅度可以略有不同(还要注意结合其他的酌定情节)。与法定情节相比,酌定情节对量刑的影响是要小一些的,这也是罪刑法定原则的要求。
  量刑情节的量化是任何量刑方法均试图解决的问题。从理论上说,不同的量刑情节在整个量刑情节体系中影响处罚轻重的份量是不同的,这是前述量刑方法中对量刑情节赋予权重值、份量等级等的根本原因;同时,同一性质的量刑情节在不同案件中有不同表现,其影响处刑轻重的程度是存在差异的,因此有论者认为要对量刑情节进行程度等级的评价。对于前者,如果立法经验足够丰富,立法技术非常科学完善是有可能做到的,但综观世界各国刑法典,对加重或减轻情节都是一视同仁地规定了同样的加重或减轻幅度,均未对不同的情节规定不同的加重或减轻幅度。可见要区分量刑情节的份量等级在相当长的时间内仍是不可能的。在我国刑法中,从宽情节分为从轻、减轻与免除处罚情节,这在一定程度上有区别量刑情节份量等级之意义,但这仍不是对每种量刑情节均区别份量等级。对于后者,则只能由审判人员在司法实践中进行掌握,事先确定量刑情节的程度等级是不可能的。
  我认为,量刑情节的量化主要应通过立法来解决。目前我国减轻、从轻、从重情节的量化缺乏具体幅度规定,从科学角度说,这显然是不合理的。对此,借鉴外国立

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