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【期刊名称】 《法学家》
论市场经济体制下政府职能的界限
【副标题】 公、私法划分理论在我国的应用
【英文标题】 On Limit on the Governmental Function under the System of Market Economy
【作者】 高家伟【作者单位】 中国政法大学
【分类】 行政法学【期刊年份】 1997年
【期号】 6【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.1122586    
  一、引言
  我国目前的经济模式显然属于一般的商品经济体制,还没有进入市场经济阶段。一方面,我国是经济大国,是国际贸易的主要参与者之一;另一方面,我国的外汇和贸易体制烦琐不便,金融制度和法律制度都很不健全,政府对主要的经济领域也缺乏控制[1]。为了使我国的经济模式由一般的商品经济模式向市场经济模式转轨,我国政府正在采取主体多元化、产权明晰化、在国家宏观调控下的资源配置市场化和市场运行法制化等措施[2],从而形成了与俄罗斯模式、东欧模式相媲美的中国模式[3]。由于我国具有亚洲国家的全部的典型的特征,要顺利地形成市场经济体制,必须借鉴日本和亚洲四小龙的经验,即在市场经济形成的初级阶段,为了避免社会资源的无谓的浪费,在发挥各种市场主体能动性的同时,政府必须进行强有力的干预,到市场经济发达以后,才能适当地放松管制[4]。用新加坡前任总理李光耀的话来说,就是“少一点民主,多一点纪律”[5]。这种情况在日本更为突出。在二次世界大战以后,日本政府实行以大企业为中心的政策,努力建立政府与民营企业相结合的体制,国家和民营企业特别是大型企业相互配合,对国家经济和社会生活实现全面的控制,从而在提高产品质量的基础上有效地降低成本,以价格低廉的优质产品进军并迅速占领国际市场。日本政府通过向民营企业下放高级官僚,或者由财界来主导政府的政策审议,建立与民营企业的紧密的关系[6]。
  上述分析表明,为了保证我国经济体制顺利地向市场经济体制转轨,政府干预在现阶段必须加强。但是,这种加强到何种程度才算适当?在干预加强的同时,各种市场主体可以享有多大的自主性?简言之,应当如何处理市场主体自主性和政府干预的关系?解决这一个问题的关键就是正确划定政府职能的界限。
  笔者认为,从逻辑的角度来看,政府职能有两个构成层次:一是人民政府可以管理什么事务,不能管理哪些事务,此谓之行政管理事项;二是对于自己可以管理的事务,人民政府可以采取哪些方法管理,此谓之行政管理方式。据此,划分政府职能大体上可以三个步骤:第一,总体上划分出人民政府与各种市场主体各自的活动范围,即人民政府可以做什么,各种市场主体可以做什么。第二,根据已经确定的行政管理事项的性质和种类,赋予人民政府以相应的、适当的管理方式。第三,根据已经确定的行政管理事项和行政管理方式,进一步在人民政府内部各个部门之间进行具体的职权分配。其中,第一步的划分与大陆法系国家所津津乐道的公私法的划分原理相通,可以引以为鉴,因为公法是调整国家权力和活动的法律规范,而私法是调整个人利益和活动的法律规范,公法的调整范围就是国家的活动范围,私法的调整范围就是个人活动范围。第二步的划分与西方国家行政法学者所提出的“公法私法化”和日本行政法学者所提出的“权力行政与非权力行政”的划分原理相通,因为两者的中心内容都是现代政府管理方式的多样化问题。第三步的划分,实质上是在已经确定的政府职能的范围之内,在行政机关内部进一步划分各个部门的具体的权限,其中心课题是行政管辖权。毫无疑问,上述三个部分,在我国是“政府机构改革”的关键所在。它们正是本文的基本思路。
  二、行政管理事项的范围——公共利益标准
  (一)公法与私法的划分——公共利益标准的由来
  公法与私法的划分是古罗马注释法学派法学家在著书立说时所逐步发展起来的理论观念。十九世纪,深受罗马法传统影响的法、德两国在其法典编纂和法制改革运动充分运用公法和私法的划分理论,这种做法随后被其他欧洲大陆国家纷纷效仿,公法和私法划分的观念由此成为欧洲法的传统,一系列的划分理论逐步发展起来,被当作当然的权威和真理予以广泛的接受[7]。
  公法和私法划分被当作权威来接受,实有其必然的原因。首先,是建立独立的行政法学体系的需要。行政法学的发展晚于民法学,在民法观念和理论占据统治地位的大背景下,要想使行政法学脱颖而出,就必须首先对外划清行政法与私法(特别是民法)的界限,之后再进一步对内划清行政法与其他公法部门(如刑法)的界限,行政法因此被界定为行政固有的法(das der Verwaltung eigene Recht)。其次,是确定案件性质和审判主管范围的需要。公、私法划分理论一方面是大陆法系国家建立普通法院和行政法院并行的“双轨制”司法体制的理论基础,另一方面也是界定两类法院受案范围的基础理论。民事案件归普通法院管辖,行政案件归行政法院管辖,而公、私法划分理论是确认案件性质的主要依据。第三,选择法律依据的需要。行政机关可以采取多种方法实现管理目标。例如对国有资产的管理,行政机关可以采取许可、检查和处罚等权力手段,也可以采取行政合同、行政指导等非权力手段。所形成的行政法律关系也有不对等、对等和完全平等之分。不同的管理手段、不同的法律关系应当适用不同的法律规范[8]。行政机关在以对等或平等主体身份进步管理活动时,可以适用或援用私法规定。与此相应,法院在审理行政案件时不能只适用公法规定,而应当全面适用有关的公法或私法规定。公、私法的划分这么重要,以至于台湾林纪东甚至认为“公法与私法之区别问题,为行政法研究上之先决问题”[9]。
  那么,该如何划分公法和私法?对此,大陆法系国家的法学者进行了几个世纪的探索。在德国,有关公、私法的划分形成了错综复杂的、令人眼花缭乱的界限理论(Abgrenzungstheorie)。
我反正不洗碗,我可以做饭

  在界限理论之中,比较突出的是:第一,利益说(Interessentheorie)。该说以单个法律条文所调整的利益的性质为根据,认为公法是调整公共利益的法律规范,私法是调整个人利益的法律规范。对此,罗马法学家乌尔比安说过一句经常被引用的名言:“公法调整罗马帝国的利益,私法调整个人的利益”(publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,privatum quod ad singulorum utilitatem)。利益说是罗马法学家创建的理论,历史悠久,影响深远。第二,支配说(subordinationstheorie)。支配说又称为主从关系说(ubet—ordnationstheorie)或者主体说(subjektionstheorie)。该说以法律关系主体的性质为标准,认为调整不平等主体之间关系的法律是公法,调整平等主体之间关系的法律是私法。公法最为典型的调整对象是具有单方面约束性的管制行为(管理行为),如立法行为、行政行为。私法最典型的调整对象是合同。支配说起源于十九世纪,当时的行政职能限于排除危险行政即侵害行政和秩序行政的范围之内,支配说比较准确地反映了国家的优越地位,以及所采取的各种管理手段的本质特质(强制性)。但是,私法中也存在着主从关系,公法中也有合同关系和平等关系。因此,支配说只适用于侵害行政领域,而在给付行政领域就不能够奏效了。进入二十世纪以后,给付行政发达起来,以行政权力为本位的支配说不能适应情势的变化,归类说开始出现。第三,归类说(Zuordnungstheorie)。归类说又称为现代主体说(Modifizierte Subjektionstheorie)和特别法说(Sonder—rechtsthoerie)。该说以单个法律条文所规范的主体的性质为标准,认为以国家和其他特别主权者(Sonstigen Trager hoheitlicher Gewalt)为规范对象的法律是公法,与此相应,公法也只能通过国家或者特别主权者来执行。私法是专门为调整个人行为而制定的法律规范。公法是有关国家的特别法,而私法是有关每一个人的“万民法”。国家也是“万民”中的一个成员,因此私法也约束国家[10]。第四,重要性说(wichtigkeitstheorie)。该说以法律规范调整事项的重要性为依据,认为调整社会生活及其基本问题的法律规范是公法,而调整具体的、次要的事项的法律规范是私法[11]。第五,传统说(Traditionstheorie)。传统说秉承利益说和支配说的观点,认为在出现明显的理由之前,不应当有新的标准[12]。第六,主权说(Hoheitstheorie)。该说认为主权者的行为原则上由以规范国家权力为中心的公法来调整[13]。第七,代理人说(Sachwalterstheorie)。该说认为,如果法律关系之中至少有一方当事人被授予代表共同体利益的合法权利,那么,调整这种关系的法律规范是公法;否则,即是私法。第八,权能说(Kompetenzstheorie)。该说认为调整国家处理行为(Handeln)的法律规范是公法。在上述各种学说之中,传统说和重要性说实际上有许多共同之处。代理人说从共同体的利益来概括公法与私法的界限问题,其缺陷是共同体利益本身就是一个有争议的问题。权能说更没有什么说服力,因为该说具有逻辑循环的错误,即每一个法律规范属于公法的原因是因为它有公法的基础,而且权能说与主体说没有什么实质性区别。因此,相比较之下,最有代表性的当属利益说、支配说和归类说。
  从界定政府职能界限的角度来看,除了利益说之外,其他七种学说都不过是对现有的法律规范所作的事后的演绎的分析。国家机关(特别是行政机关)无论是作为“主权者”、“支配者”,还是“代理人”享有所谓的“权能”,都是事后的结果。以结果即主权者的身份作为划分公法与私法的标准,而不是以原因即为什么和在什么情况下才能赋予国家以主权者的身份,实有本末倒置之嫌,它们都没有回答为什么要赋予国家上述身份或者权能的问题。“不是因为是主权者而排除什么,相反,而是在什么样的情况下(国家)才具有主权者的特征”[14]。在这一方面,利益说可谓点破了迷津:公共利益才是赋予国家机关对社会生活进行干预的主权者等身份和权能的基础所在。
  在我国,这一点从市场主体法律身份的变化进行观察,就会更为明晰。民事主体是市场主体的原始身份,它们从出生或依法成立时就具备这一身份,可以进行民事活动。所谓相对人身份,是市场主体在进行民事活动时受到政府干预,从而被政府强加到自己身上的一种一时的身份。所谓公民自主性与政府干预的临界点正在于此。利益说表明,行政法特别调整的是公共利益。因此,对于那些直接体现或仅仅影响个人利益的事项,公民可以自主处理,行政法不作规定,政府也不干预;而对于那些直接体现和影响公共利益的事项,行政法就应当作出规定,政府也应当进行积极的干预。换言之,一切直接涉及或影响公共利益的事务都应划入行政法的调整领域和政府职能的界限之内。“‘公共利益’成了检验政府的标准,正如一位行政官员——他的主要职责也成了保护公共利益——所说:‘基本主题很简单,经济权——必须服从公共利益’。”[15]
  (二)公共利益标准一内涵分析
  接下来的问题是:何为公共利益?对此,无论是大陆法系国家还是英美法系国家的行政法学者似乎都一筹莫展。在这一方面,美国联邦法院的探索颇令人深思。1934年《联邦通讯法》第303条规定,联邦通讯委员会有权根据“公共便利、公共利益和公共需要”,制定行政规章,采取管理广播电台经营管理人的各种措施。[16]对于《联邦通讯法》的这种措辞,法院采取了否定的态度:“即使我们把公共利益当作可行的标准,除非进一步解释或限定其含义,这种术语也不合适的。否则,就等于否定立法机关不得将其立法权授出的规则,因为任何这样的授权都有授出的权力为公共利益而行使的含义。”[17]2

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