查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
金融监管法本质论
【英文标题】 On the Fundamental Characteristics of the Law on Finance Administration
【作者】 张忠军【作者单位】 中国人民大学
【分类】 金融法【期刊年份】 1997年
【期号】 6【页码】 46
【全文】法宝引证码CLI.A.1122589    
  市场经济国家的经济实践表明,不论是发达国家还是发展中国家,以银行为主体的金融业都是受监管最严厉的行业,金融监管是各国政府规制的重要组成部分。特别是进入90年代,震动全球的国际商业信贷银行倒闭(1991年)、英国巴林银行破产和日本大和银行事件(1995年),令人触目惊心,加强金融监管及其立法,促进金融业健全发展,已成为社会各界的共识。
  金融监管的实施有赖于金融监管法律,本文探讨的逻辑是依次揭示金融监管法的公法与私法的融合性、社会本位性、衡权性,最后得出的结论是:金融监管法是金融监管机关对金融机构及其业务活动实施监管之法,也是对金融监管机关进行“监管”之法,是经济法。
  一、金融监管法是公法与私法的融合法
  法律有公、私之分渊源于古罗马。“罗马人在构建法律体系时,以不可思议的洞察力,把全体法律划分为政治国家的法和市民社会的法。前者称之为‘公法’,其主角是权力,其运作赖于权威,赖于命令与服从,其内容体现为政治、公共秩序以及国家利益。后者则是‘私法’,它以权利为核心,以私人平等和自治为基本理念,其内容则体现为私人利益”。[1]
  肇始于罗马时代的公、私法的划分在19世纪以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中得到了广泛应用。这些国家法典化的民法是私法的核心,集中体现了私法自治的思想。在私法领域,占统治地位的观念是个人主义的极端膨胀,即强调对个人的私有财产权和个人契约自由的保护,保证个人权利不受国家侵犯。
  然而,随着时代的进步,社会的发展,特别是到了垄断资本主义阶段后,自由放任经济及极端的私法自治导致权利滥用、贫富悬殊、社会不公、经济危机、社会矛盾加剧等现象,客观上要求国家“有形之手”介入社会经济生活。这使得本来界限就并非泾渭分明的公、私法之二元划分法遇到了严重的危机。[2]突出的表现是在世界范围内出现了所谓“私法公法化”和“公法私法化”,即公、私法相互渗透与日益融合的趋势。
  公、私法的相互渗透和融合,使得纯粹的公法和纯粹的私法只是理论上的假设,一些大陆法系国家的法学家遂将公法和私法结合部之法律现象或法律规范,解释为出现了经济法、劳动法、社会保障法、环境法等新兴的、独立于公法和私法的第三法域,即社会法。[3]这是国家从社会利益角度参与、协调社会经济生活的法律,是连通公法与私法的桥梁。承认在公法、私法分类的基础上,尚存在既不同于公法、也不同于私法,而是横跨公、私法两领域的第三法域——社会法,这便是法律结构分类的三元论。正如有的学者所指出的,经济法是“以公为主、公私兼顾”的法,是独立于公法、私法之外的,并对两者进行平衡协调的一个新法种。[4]固守传统公法、私法的二元论,难免陷入生硬和牵强附会的窘境。
  金融监管法也具有公法、私法的融合法的特征。金融监管法的公法色彩是:金融监管机关具有行使公权的能力,其作为公权者与作为私人的金融机构的地位是不平等的,后者必须服从前者的依法监管。金融监管主体的公权力包括:审批权、稽核权、检查权、处罚权、指导权等。金融监管法的强制性规范异常突出,如我国的《商业银行法》总共有91条,其中有60条左右属强制性规范,约占66%。这些规范,商业银行若违反,则要承担法律责任。
  金融监管机关在实施监管中,并非总以权力者自居。监管者虽不能与被监管者处于平等地位,但也并非处于对立地位。如1995年4月,英格兰银行监督局执行董事福特(Foot)与中国人民银行培训小组谈话,言及英格兰银行的监管风格时强调:监管者与被监管者不应是敌对关系,而应是朋友关系。实际上,在英国、比利时、卢森堡长期以来,根据银行高级经理层与监管当局之间达成的协议或契约式的关系,就可以对银行的业务活动及其涉及的风险作出比较恰当的判断和评价。[5]可见,在金融监管机关与金融机构间的关系中注入某些平等因素,不仅是必要的,而且已是现实。又如,中央银行对有偿债能力的问题银行,提供紧急财务援助如特别的低利贷款以协助其解决暂时财务困难。中央银行提供紧急贷款,是其监管权的实施,但也在一定程度上体现了契约关系。另外,商业银行存款、贷款业务的开展,虽体现有国家参与的意志,但主要的还是私法领域内的事务。可见,金融监管法亦具有私法色彩。
  从上述分析可知,金融监管法绝非纯粹的公法,它吸纳了一定程度的私法因素,是公法规范与私法规范的结合。这种结合是有机的融合,并非杂乱无章的混合,其融合的基点便是金融监管机关从社会利益的角度对金融关系的参与,以协调金融机构的个体利益与整个社会利益的冲突,平衡金融监管主体的监管权力与金融机构自主经营权利的矛盾关系,以实现金融的稳定健全,保护存款人、投资者和社会公众的利益。
  二、金融监管法是社会本位法
  法的本位体现了法的价值取向,反映了法的基本观念,昭示了法的逻辑出发点和存在的意义。法的本位是法的本质的集中体现,是划分法律部门的不可忽视的重要标准。
  传统民法以个体权利为本位,以权利为主导。强调社会个体(企业、个人等)的平等地位、权益和自由。[6]“每一个人,在他不违反正义的法律时,都应听任其完全自由,让他采用自己的方法,追求自己的利益,以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”[7]这种思想在法律上的表述就是对个体权利的极度尊崇,对个人人格的绝对尊重,强调私法自治,即私人相互间的法律关系得依当事人自己的意思而决定和创造。个人权利本位对于反对封建特权、保护个人财产权,鼓励自由竞争,促进资本主义经济的发展,作用甚巨。
  但19世纪末叶以来,资本主义从自由竞争发展到垄断阶段,个体权利本位所固有的缺陷日益显现。个体权利本位孤立地强调社会个体的意志和利益,片面强调权利、自由,把个人的利益、志向强调到至高无上的程度,但却忽视甚至对抗社会整体的意志和利益。[8]其结果,不仅造成个体与群体、社会利益的失衡以及相互关系的紊乱,而且扭曲了人性,造成极端个人主义和私利膨胀的腐败现象和各种消极后果。[9]传统的自由主义经济理论和自由放任主义的经济政策受到怀疑和指责,以扩大国家的经济职能、加强对经济生活干预的凯恩斯主义应运而生,并成为主要资本主义国家制定经济政策的依据。
  社会经济生活的剧变,促成了法律思想的变迁,个体权利本位受到了限制和修正,而法的社会本位思想逐渐形成并占据了主导地位,为社会所尊崇。法的社会本位强调法应以社会公共利益为出发点,对国家和其他经济主体之间的关系进行平衡,为实现社会共同生活的增进,法应对个体权利的行使实施限制。如美国社会法学者庞德的社会利益理论认为社会是至高无上的,社会利益高于个人利益。他还主张在20世纪,应该更加广泛地承认人类的需要、需求和社会利益的新发展、新变化来改写19世纪绝对的个人权利的历史。他认为法律的目的主要不是最大限度的自我维护,而主要是最大限度地满足社会需求。[10]都拉黑名单了,还接个P
  法的社会本位思潮的兴起,使以个体权利为本位的传统民法不得不由极端尊重个人自由权利而转为对社会本位思想的有限吸收,其突出表现便是对民法传统原则的局部修正。如对于契约自由的限制,对所有权绝对原则的限制,以及对某些特殊侵权行为,如高度危险、产品责任、环境污染等实行无过失责任,不以故意过失为责任成立要件。民法对社会本位思想的有限吸收是以不改变民法的个人权利本位的本质为前提的,民法的基本出发点仍未能脱离个人及权利观念,否则民法将失去其个性,民法也就不能成其为民法了。
  法的社会本位思潮的另一例证是,许多国家从社会利益的角度出发,制定和颁布了一系列以保护经济上的弱者,保证社会有一个正常、自由的竞争环境,维护社会经济的安定和繁荣为宗旨的一系列法律,如反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品责任法、劳动法、社会保障法等。这些法律既不同于以国家权力为本位的行政法,也不同于以个体权利为本位的民法,而是在社会本位的旗帜下共同构成了相对独立的一个新兴的法域,这就是社会法,主要由经济法、劳动法和社会保障法组成。
  法的社会本位思想的出现,其动因是为谋求协调资产阶级内部的各种矛盾,调节被经济危机和社会动乱搞得混乱的经济关系,其本质是强调国家从社会利益角度对整个经济生活的介入,以消除自由放任经济和极端个体权利本位对整个社会经济发展所造成的消极影响,解决个体营利性和社会公益性的矛盾,促进经济和社会的良性运行和协调发展,这是社会化大生产对法律调整的必然要求。
  金融监管法是金融监管机关从社会利益角度对金融机构和金融活动进行限制和约束的法律。其社会本位的主要表现是:
  1.保护存款人、投资者和社会公众利益是金融监管法的重要目的。银行存款人和保险单的持有人是金融业的服务对象,投资者是金融市场的出资者,相对于金融机构而言,它们在信息取得、资金规模、经济地位等各方面居于弱者地位。但它们又是金融业的支撑者,是金融市场的“上帝”,是金融业生存和发展的前提。因为存款人和投资者若对金融市场丧失信心乃至退出金融市场,必将危及金融市场的存在。而实际上,处于社会弱者地位的存款人和投资者的利益极易受到金融机构的侵害,这不仅包括金融机构从事高风险经营不善倒闭所致的损害,还包括金融机构利用其优势地位直接侵害投资者和存款人的利益,如银行拒绝支付或扣留利息、非法投资等,又如证券经营公司利用内幕信息从事内幕交易的行为以及欺诈客户的行为等。所以,金融监管机关对这些社会弱者的利益提供保护,除应采取确保一个稳健、安全的金融体系的监管措施之外(这是对金融市场社会弱者的最大保护),还应依法给予特殊保护。
  对金融业社会弱者利益的特殊保护,随着消费者保护运动的全球普及以及法律观念的发展,已日益成为世界各国金融立法关注的重点。以保护投资者利益为核心的证券市场信息披露制度作为证券法的核心已为各国所认同。[11]美国自70年代以来,颁发了大量保护金融业消费者的法律,如1969年《诚实贷款法》,要求银行对消费者公布年利率和全部贷款本息;1974年通过、1976年修正的《信贷机会均等法》,规定银行不得因种族、性别、年龄、国别对借款人加以歧视;1974年《公平贷款法》要求银行对借款人提供详细信息和金融费用,因自动化出现信贷差错,银行应负责处理。我国《商业银行法》第1条开宗明义把保护存款人和其他客户的合法权益表述为立法的首要目标,第3章专章规定了对存款人的保护,反映了立法对公众利益的高度重视。《股票发行与交易管理暂行条例》的立法目的之一也是保护投资者的合法权益和社会公共利益。
  2.金融监管法关于保障金融机构稳健运行、维护金融秩序的规定,其实质也是维护社会公众利益。金融机构的经营行为都是公众性很强的行为,一旦经营不善,出现倒闭,不但直接影响存款人、投资者的利益,而且由于支付危险将给国民经济和社会稳定带来严重影响,社会公众利益亦将受损。
  第一,金融业是一种具有“公共性”、“社会性”的产业。这主要表现在:(1)金融机构是经营货币商品的特殊企业,其生存基础——存款来源于广大社会公众,其资金运用如贷款、投资等又是面向社会公众。金融机构的经营状况、经营行为、经营战略、经营成败对社会公众将产生直接影响。(2)在市场经济条件下,以货币信用制度和银行制度为主体的金融机构,具有极其广泛深刻的渗透性和扩散性功能,它与社会各阶层、国民经济各部门具有千丝万缕的联系,金融体系是整个国民经济的神经中枢[12]、社会经济的调节机构,在整个国民经济中具有牵一发而动全身的举足轻重的地位。金融机构具有的这种影响全社会利益和社会经济政治发展的“公共性”、“社会性”的特点,使它不同于一般工商企业,需要特殊的监管。
  第二,金融业是高风险行业,具有内在的不稳定性。与其他行业不同的是,金融业(尤其是银行业)是高负债行业,其资金主要来源于外部。银行业是一种以部分准备金为支点、以借短放长的期限变换为杠杆,依靠资产组合的资产扩张来盈利的产业,它的经营必然受到利率、存款结构和规模、借款人的偿债能力、汇率等变化的影响。[13]这些未知因素的存在使得金融机构可能面临着利率风险、流动风险、信用风险和汇率风险的影响。而金融机构为获取利润最大化,在“高风险、高收益”原则的指引下,具有盲目扩张资产,向风险高、收益大的产业扩张的内在动机,结果可能恶化资产负债组合结构,增大经营风险。这些风险的存在直接危及金融业的安全。金融业的这种高风险和内在不稳定性,客观上需要金融监管机关通过监管使金融机构依法运作,保持合理的资产负债比例、讲求流动性和保持适当的清偿能力,以保障金融机构资金运用的安全性,保护存款人、投资者和其他社会公众的利益。
  第三,金融业具有发生支付危机的连锁效应。银行的生存极大地维系在公众的信任上。若存款人觉得存款安全得不到保障,就会尽快取走全部存款,可能引发挤兑,而部分准备金制度使银行不可能应付大规模的存款兑现。尽管一家或几家银行出现危机并不意味着其他银行也出现问题,但由于信息不对称,存款者无法判断和比较不同银行之间的安全性,因而个别银行发生支付危机或破产都会殃及四邻,引起挤兑恐慌,从而引发大面积或全面的金融支付危机和金融业市场的破产。这种系统性金融危机发生的可能性,为旨在保证金融机构安全性和稳健性的金融监管提供了必要性。
  第四,金融体系的稳定对货币供给和宏观经济稳定具有重要影响。[14]货币本位的历史演变(即由实物商品或贵金属形态转变为信用形式),导致市场为提高效率而作了两项重要的金融创新,即现代纸币制度和部分准备金制度。这样,商品价格对货币发行的约束力已经丧失,一个不受控制或管制的金融体系可能导致货币供应量超过实际的需要量而引发通货膨胀。这还可能引起金融秩序的混乱或灾难性衰退。另一方面,由于金融存款机构创造了货币供给的主要部分,金融机构的倒闭风潮使货币存量的很大部分归于消失,而减少了货币供给,引起生产紧缩,经济萧条。这为政府旨在保证无通货膨胀的有效货币控制而实行最低限度的管制提供了主要依据。这就意味着,即便在亚当·斯密的充分竞争的世界中,金融与货币事务也不能单纯由市场支配,而必须引入来自市场体系之外的监管行为。
  可见,在市场经济条件下,金融业的内在特点,决定了必须有一个规范、权威的金融监管机关对金融业实施监督和规制,以保障金融机构的稳健运行,维护金融秩序的稳定,实现对社会利益的最大保护。
  3.维护社会利益是金融监管机关从事一切监管活动的出发点和归宿。金融监管机关通过依法实施监管,确保金融机构稳健运行,这是对社会利益的最大维护,同时协调金融机构的个体利益与社会利益的冲突,使金融机构依法行使个体权利,实现利益,而又不致于对社会利益造成损害。另外,金融监管法要求金融机构的一切行为须以不损害社会利益为前提。比如,《商业银行法》第8条规定:“商业银行开展业务,应当遵守法律、行政法规的有关规定,不得损害国家利益、社会公共利益。”该法第6条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”
  三、金融监管法是衡权法
  在现代市场经济社会中,经济关系复杂,利益主体呈多元化趋势,各类矛盾丛生,既有国家权力与个人权利之间的矛盾,也有社会个体之间的利益冲突,还有社会个体利益与社会整体利益之间的矛盾。现代法律的精神实质就是协调平衡各种利益冲突,特别是社会个体与社会整体之间的意志、行为和利益的矛盾,使各方都处于应有的位置和最佳的联结状态,保证社会经济的持续、稳定、协调发展。[15]
  在哲学上,“平衡”亦称“均衡”,是指矛盾暂时的、相对的统一。一般可分为动态平衡和静态平衡,但这两种形态都是和运动分不开的。在绝对的、永恒的物质运动过程中存在着相对的、暂时的静止和平衡。[16]所以平衡作为一种均衡的态势,总与不平衡相伴,与不平衡构成一对矛盾,而且平衡总是一种暂时的、相对的平衡。正是由于社会关系中存在不同的利益主体,各自之间不同的利益要求和主张使得冲突是不可避免的,没有冲突社会也就无法存在下去;但若冲突激化到一定程度,也势必危及到社会的存在。所以法律作为社会关系的调节器和公正的调解人,其功能就在于协调各种利益冲突,实现所有人互相竞争的需要及利益的相对平衡,藉此达到社会的和谐运转和发展。
  对于维护国家权力与个体权利的平衡的重要性,德国著名学者耶林从法理学角度做了生动、深刻的阐述。他说:“法不仅仅是思想,而且是活的力量。因此,正义女神一手持有衡量权利的天平,另一只手持有为主张权利而准备的宝剑,无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰就是健全的法律状态之所在。”[17]此处的天平代表着个体权利,女神舞剑体现着国家权力,天平与宝剑的均衡就是个体权利与国家权力的平衡,这种平衡是正义也即社会整体利益的要求。
  就金融监管法而言,它在平衡协调个体权利与国家权力、个体利益与社会利益间的冲突方面,性质更为鲜明。这主要表现在

  ······

法宝用户,请登录此人家庭地位极低后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1122589      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多