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【期刊名称】 《法学杂志》
电子合同争议的司法管辖权研究
【英文标题】 Study on the Power of Judicial Control about the Dispute of Electronic Contract
【作者】 齐恩平【作者单位】 天津商学院学系
【分类】 合同法【中文关键词】 电子合同 管辖权确定
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 60
【摘要】

以地域和当事人的国籍为确定管辖权基础的传统原则,在电子合同争议案件中适用困难或根本无法适用。我国应该采用有利于弱势群体——消费者的原则以及电子合同主体意思自治原则,综合确定电子合同争议的司法管辖权。

【全文】法宝引证码CLI.A.110006    
  一、电子合同争议与传统合同争议的管辖权冲突
  传统的合同纠纷,确定管辖权的规则主要以被告住所地、原告住所地、合同签订地与履行地、合同标的物所在地、当事人协议管辖等为基础来确定法院的司法管辖权。而网上发生的电子合同行为,其网上地址既可以是真实的地址,也可以是虚拟的地址,这使网上行为到底是发生在哪一个具体的地理位置很难确定。要对电子合同争议的管辖权套用传统的管辖权规则比较困难,其无国界及与地理位置无关联的特性,给传统的管辖权规则提出了挑战。
  首先,网络空间的全球一体化使司法管辖的地理界限变得模糊。在传统管辖权的确定原则中,地域因素是一个非常重要的确定管辖权的基础。而网络空间本身无边界可言,某一次具体的网上活动可能是多方的,活动者分处于不同的国家和管辖区域之内,这使法院原来非常明确的管辖区域变得模糊甚至无法划清了。如果在传统规则下确定网上活动的管辖权,可能会产生世界所有国家的法院对某一网上行为都有管辖权的结果。
  第二,因网络空间缺乏有效、统一的管理和控制,使网络空间有可能成为一个新的独立的管辖区域,该区域可以脱离物理空间中由国家拥有和行使的司法管辖权。
  第三,网络是虚拟的,它既是一个信息传输的渠道、工具,同时也是一个虚拟的电子空间。[1]人们无法在网络空间中找到物理空间中的住所、有形财产,电难以确定登陆者的身份和登陆发生的确切地点。网络空间的虚拟性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素,因此网络管辖权很难依据传统规则来加以确定。
  综上所述,以地域为管辖权基础的理论对网上纠纷难以适用。
  二、电子合同管辖权的规制理论
  为了解决管辖权问题在网络环境下的困惑,各国都在寻求网络环境下新的管辖权模式。根据网络的特性,针对网络案件的管辖权问题出现了许多新的理论。概括起来,主要有以下几种:
  1.管辖权相对论[2]。持这种理论的学者认为,网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络的手段来加以执行[3]。
  笔者认为,该理论并不能解决技术造成的管辖权适用上的困难,无法给予电子合同纠纷中当事人以法律救济。因为这种相对性理论不能与某一主权国家的管辖权相结合,不具有真正的可操作性;依据该理论作出的法律裁决,因其没有直接的国家强制力加以保障,也无法得到执行。它使一个网上行为可能受世界上任何一个国家的司法管辖,这只能给已经足够困惑的网络空间的司法管辖权问题带来更大的困惑[4]。爬数据可耻
  2.新主权论。该理论否定国家管辖权,主张创设新的网络主权,网络拥有自己的管辖权,适用自己的“网络法”,当出现争议时,应由“网络法院”管辖并适用“网络法”。若要进入网络的地域,必须通过屏幕或密码,一旦进入网络的虚拟世界,则应适用网络世界的网络法,而不再适用现实世界中的各国不同的法律。[5]
  笔者认为,网络并不是一个政治团体,它不能创造任何法律概念,它没有任何约束成员的规则,新主权理论是不可能实现的;该理论将使网络空间游离于国家和政府之外而不受约束,这是不切实际的。
  当然,我们不排除就有些问题达成统一的国际公约,通过制定统一的规则,就管辖权达成一致。[6]实际上,达成国际公约的活动同样是主权国家的立法活动,而不是超国家的新主权立法活动。
  3.网址管辖论。主张这一理论的学者认为:网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内具有相对的稳定性。虽然一个人可以拥有多个网址,但网址与人的联系是紧密的,信息、网址与拥有人之间的关系具有稳定性,是可以查明的。因此,网址应当成为新的管辖基础。[7]
  笔者认为,以网址作为确定网络案件的管辖权依据,也难以确定电子合同的司法管辖权。因为与网址相关的地理地址除了该网址的服务器位置所在地的地址外,还包括世界上任何通过网络进行活动的行为人所在地,进而“导致网上行为人的活动可能受到全球的法院和法律的制约”[8]
  三、电子合同争议司法管辖权的立法实践与依据
  美国法院网络案件管辖权要求,非本州居民的被告必须与法院地有必要的“最低限度的联系”,当被告与法院地之间“不断、系统和实质”的联系存在时,则产生具体的管辖权。如果当事人仅仅设立了一个网站或在网络上提供了一些信息或产品(如软件),但并没有作出针对法院地的有意行为,则法院不得对其行使管辖权;[9]告所实施的行为能够显示其有服务于某一特定法院地市场的意图,其行为将促使被告意识到其将受到某一特定法院的法律约束,即与某一特定的州建立了“实质联系”,其行为对某一特定的州或国家来说构成“最低限度联系”。
  在美国,法院在考察被告网络活动的交互性和商业性的同时,还要考察其是否实施了“进一步活动”。如:针对法院地的特定交易活动;主动向某一特定法院地发送信息;选择发送信息所

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