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【期刊名称】 《华南理工大学学报(社会科学版)》
数字时代技术措施的保护及其限制
【英文标题】 The Protection of Technological Measures and Its Limitations in the Digital Era
【作者】 朱晓睿【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 科技法学【中文关键词】 接触控制技术措施;财产权;权利限制
【英文关键词】 technological measures of access control; property right; limitations of rights
【文章编码】 1009-055X(2019)03-0081-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 81
【摘要】 在数字时代新媒体环境下,作品的利用方式已经由获得作品复制件转变为直接体验作品内容,技术措施事实上已成为权利人保护其作品及相关合法权益的事前性私力救济手段。从产权制度视角看,将接触控制技术措施作为一种独立的客体加以保护具有合理性和正当性。版权法应当赋予版权人保护接触控制技术措施的权利,同时设立相应的权利限制。版权法将接触控制技术措施本身作为独立的权利客体,不失为一种具有成本效益的产权制度设计,符合版权制度的设立初衷。由此,版权作品交易市场方能继续扩大,版权作品的创作与传播将得到进一步的促进。
【英文摘要】 In the new media context of a digital era, the use of works has changed from obtaining copies of works to directly experiencing the content of works. Technological measures have, in fact, become the private remedies for copyright owners to protect their works and related legitimate interests. From the perspective of property right, it is reasonable and justifiable for the copyright law to protect technological measures that control the access to the content of works. At the same time, technological measures that control access should be restricted by the traditional restriction of copyright system. It is cost-effective to treat the technological measure as an independent object of right protected by the copyright law. It conforms to the original intention of copyright system, which is to expand the work market and promote the creation and dissemination.
【全文】法宝引证码CLI.A.1270676    
  一、引言
  版权法上的技术措施是指权利人为保护其作品、表演、录首录像制品等版权法客体而采取的技术性手段[1]。例如,硬件加密技术通过加密将加密芯片信息、专有钥匙信息、硬盘信息等三者进行绑定并做加密运算,从而防止硬件内信息未经允许而被泄露。再如,软件加密技术则可以通过设置序列号对用户发送的信息进行加密,从而确保只有用户指定的接收者才能对其进行解密并还原。在网络环境下,数字化作品一旦被非法复制并在网络上进行传播,任何人都可以在极短的时间内进行低成本、高质量的复制。仅仅依靠法律制裁侵权行为这一事后救济已经很难充分保护著作权人的利益,技术措施成为权利人保护其作品及相关合法权益的事前性私力救济手段。
  然而任何“技术所能提供的保护也都能被技术所打败”{1}842。破解软件及反编译等手段的出现可以使得其他用户轻而易举地获取这些信息,令权利人所使用的技术措施形同虚设。因此,在弥补法律手段事后规制短板的同时须使法律对技术措施本身提供保护,如此,技术措施才能够在一定范围和限度内成为权利人维护其版权等无形财产最直接有效的救济手段。
  技术措施的保护最早见于1996年世界知识产权组织缔结的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)[2]。此后,许多国家纷纷修订版权法以实施世界知识产权组织两个新条约中保护技术措施的规定。从各国的立法实践来看,技术措施总体上存在“接触控制”和“权利控制”两类。前者以美国《千禧年数字版权法》(DMCA)为典型[3],立法直接禁止对“接触控制”技术措施的规避行为;后者如国际公约WCT和WPPT中对技术措施的一般性规定。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)立法规定没有明确区分“接触控制”和“权利控制”两类技术措施,但对技术措施的范围有一定限制,即所禁止避开或破坏的对象必须是与“保护著作权或者与著作权有关的权利”。可以看出《著作权法》不保护单纯“接触控制”的技术措施。与此同时,《信息网络传播权保护条例》(以下简称《网络传播权条例》)对技术措施所作的定义性规定似乎有越《著作权法》所立范围之虞:《网络传播权条例》涵盖保护包括用于防止他人未经许可“浏览”“欣赏”作品的技术措施,对他人“浏览”“欣赏”作品行为的限制明显落入“接触控制”技术措施的范畴[4]。他人浏览、欣赏受著作权保护作品的行为不落入《著作权法》赋予权利人的专有权利控制范围之内,而《网络传播权条例》俨然通过对技术措施的保护延伸了权利人专有权控制范围[5]。
  结合前述国际公约和国内立法,可以认为,对于用法律保护技术措施,国际社会已基本达成共识,但对保护技术措施的范围尚存在分歧{2}。版权法保护“权利控制”技术措施的正当性与合理性并未引起太大争议,这是因为“权利控制”技术措施保护的对象本身就是版权法赋予版权人的各项专有权利。然而版权法是否应当对“接触控制”技术措施提供并列保护却引起理论上的极大困惑和争论,这是因为“接触控制”技术措施并非直接用于保护版权,如在未经许可接触作品的行为中,阅读、欣赏盗版作品在任何国家都不是版权侵权行为。
  学理上需要对保护接触控制技术措施的正当性与合理性,以及保护该技术措施的限度等版权基本理论问题作出充分地解释与论证。版权法是否应当将接触控制技术措施作为一种独立的客体纳入版权法律制度框架?版权法对接触控制技术措施的保护是否打破了版权制度在版权人、信息产业和消费者之间业已创设的利益平衡{3}?笔者主要将对上述问题进行探讨式分析。
  二、保护技术措施的财产权基础
  版权制度与信息媒介技术相生相伴,几乎每一次技术变革都裹挟着对版权制度根基的诘问,如今面对数字技术的到来,“拼凑式疗法”已无法完整解读版权制度这一庞然大物。立法者应当认真对待新媒体技术,思考新媒体技术的特征,通过产权制度工具将技术措施保护纳入版权制度设计之中,从而使得版权制度能够包容新的作品传播和利用方式,确保版权制度所预设的政策目标与社会收益得以实现。
  根据霍菲尔德的基本法律关系理论,在版权法未对技术措施本身提供保护之前,使用技术措施限制消费者对作品内容的直接接触或者限制消费者以侵权方式利用受保护作品是权利人的“特权”(privilege)。欲直接享用或进一步利用作品内容的消费者“无权利”(no-right)请求国家强制版权人拆除其对作品接触控制和权利保护控制的技术措施。同理,版权人也“无权利”请求国家强制消费者不得破坏或者绕开其所施加的技术措施。法律本可以对此漠不关心,允许对同一资源感兴趣的双方均有为自己的利益争取、占有资源之“特权”,但双方都没有权利利用国家强制力来阻止另一方的占有{4}。
  现今多数国家的版权法并非对技术措施保持沉默,因为版权法的沉默将使版权作品的提供者和消费者陷入徒增社会成本的技术竞赛{5}137,同时版权制度长期以来形成的精致的利益平衡被技术强者“武力”推翻{5}130。为了避免出现上述立法者不愿看到的局面,一套得到国际范围内广泛认可的反规避技术措施的规则体系亟须建立{6}。然而各国依据国际知识产权组织条约基本标准制定的国内立法仍存在很大差异{7},其中美国法律明确禁止规避接触或访问作品技术措施的行为以及规避保护版权权利技术措施的行为。DMCA第1201(a)(1)基本条款的规定意味着任何为了访问或接触作品内容(如在线浏览、欣赏作品)而避开或者破坏技术措施的行为本身都被法律所禁止{8}。国际范围内各国对于技术措施的正当性和保护范围未能达成共识,尤其对于接触控制技术措施的保护问题,分歧的根源在于对版权权利属性的不同理解。
  版权若被认定为只是一种“垄断权”(monopoly){5}122,而非以绝对排他性为本质核心的财产权{9},那么版权人使用技术措施限制消费者访问或以侵权方式利用其提供的受版权保护,甚至不受版权保护的信息内容都将超出版权法原本赋予的垄断权范围,不具有正当性。但版权若被视为是一种财产权,那其理当受到与有形财产同等的保护,适用与有形财产权类似的规则。版权人使用技术措施对其作品进行保护就是在行使排他权这一财产权的最基本权能。支持版权财产权地位的学者认为,技术措施是版权人采取的一种“数字化”自助行为{10},而规避接触控制技术措施获得作品的行为可类比为破门而入一个上锁的房间从而获取一本享有版权保护的实体书籍{11},因此技术措施的性质与不动产产权人采取的锁住大门或修筑篱笆等自助手段并无二致。法律允许土地所有权人有通过私力救济来制止侵入行为的权利,也应当允许版权人通过技术措施来排除他人对作品的使用。
  笔者认同从财产权意义上理解版权权利属性。首先,版权具有排他性和对世性,不能因确权方式的差异而拒绝承认版权的财产权属性。在布莱克斯通最先开启的对财产权的理解中,财产权是一个人对世间外物主张和行使的唯一和专制的支配,完全地排除世上任何其他人的权利{12}37。相比于物权法赋予所有权权利人的概括性排他权(包括占有、使用、收益和处分),著作权法没有笼统地赋予版权人对作品的抽象而绝对的排他性控制,而是根据不同类型的作品利用行为来具体列举作者所享有的财产权利内容{1}380;或言之,著作财产权利的范围取决于对受控作品利用行为的界定。保护技术措施的反对者强调这种确权方式的差异,反对版权人利用技术措施实现对作品的排他性控制难以成立。著作权法的确权方式同样体现了财产权所强调的人与人之间关于某物或利益的权利义务关系:一个人获得的版权是对另外一个人的限制{13}o无论是所谓的垄断权,抑或传统意义上的财产权,版权人对作品这一客体都具有对抗任何未建立合同关系的第三人的排他性控制,也即对世效力(inrem){9}9。
  其次,版权法的确权方式与现代法经济学所提出的“权利束”财产权理解相契合,即财产权只是对特定资源的一系列使用权的集合{14}。根据Demsetz的产权理论,当内部化的收益大于产权制度的成本时,产权制度能够将资源的潜在正外部性和负外部性内部化从而实现资源的有效利用。以强化排他性为特征的私有产权能够以较低成本将更多的正负外部性内部化,提供更多的激励,有效解决公地悲剧问题{15}347-359。但是过多强化排他性的私有产权,当私有产权制度的成本高于外部性内部化所带来的收益时,就会造成资源的不充分利用现象{16},引发反公地悲剧问题。因而面对具有潜在价值的资源,仅通过一味地赋予强化排他性权利无法实现资源的最优化利用。一方面,某一资源的价值量增加,会产生不同的正面或负面效果,带来新的外部性内部化的成本收益可能性;另一方面,作为财产权客体的资源,其本身的价值特征也会导致不同的成本收益可能性{17}。“权利束”意义上的财产权理解认为,财产权的本质不在于多大程度上实现强化的排他性控制,而在于尽可能地实现最优化的财产权结构,使得对不同资源客体的确权成本与执行成本最低,外部性内部化收益最高。版权法赋予权利人包括复制权、发行权、信息网络传播权等专有使用权利,这种确权方式就是通过界定作品受控利用行为的范围,而非基于作品客体赋予广泛的排他性控制。
  三、技术措施——数字化自助行为
  承认版权的财产权地位仍没有直接回答反对者的拷问:版权法为什么要在赋予权利人排他性使用作品之权利的同时对数字化自助行为本身予以规定?笔者认为自助行为和法律对自助行为的回应是财产权利体系的核心,在互联网时代自助行为亟待版权法进行回应。
  数字化环境中,审慎的权利人不可能仅依赖“纸面上的法”来实现对作品的独占和专有使用,版权人必须自行采取技术措施保护其对作品的独占性利益,这种数字化自助行为作为一种特权衍生于版权法赋予权利人对作品的排他性控制。若数字化自助行为成为一种权利,版权作品的消费者则有相应的义务不去干扰权利人所施加的技术措施。法律如何回应产权人的自助行为——作为隐含于排他性控制的特权抑或确立为一项独立的权利——取决于客体资源的价值特征变化(或者反映为所保护利益的重要程度)和确权与执行成本的高低{10}。版权法将保护作品的技术措施作为一种独立的客体加以保护,是数字网络时代下对作品利用和市场交易变化的回应,将技术措施特权上升定位为独立的权利是成本有效的产权制度设计,如此才能稳固版权制度业已建立的利益平衡和收益分配机制,下面将从三个方面对此进行分析。
  (一)版权制度的设立初衷
  根据技术措施的不同功能,可将技术措施分为控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施。控制接触作品的技术措施指须得到正常的口令或者验证装置才可以让用户接触版权人的作品。控制使用作品的技术措施指版权权利人采取的控制他人未经授权使用其作品的技术措施。控制使用作品有两种技术措施,一种是控制单纯使用的技术措施,另一种则是保证支付报酬的技术措施。控制单纯使用的技术措施限制他人对自己的作品、电子签名、电子水印、电子文档指示软件以及连续性版权管理系统以复制、发行、公开表演等方式进行使用;保证支付报酬的技术措施指版权人通过计算出他人接触或使用作品的次数或频率来收取报酬,而非直接控制他人擅自接触或者使用自己的作品。在数字化时代新媒体环境下,保证支付报酬的技术措施极大地便利了版权人安全地利用其作品。
  赋予版权人控制技术措施的权利符合版权制度的设立初衷,即扩大版权作品交易市场,促进版权作品的创作与传播。新媒体技术的发展既有利于消费者低成本地大量获取并进一步传播作品,也有利于版权人通过技术措施加强对数字作品的控制力。版权法提供保护作品技术措施的产权规则避免技术与反技术的资源消耗,引导数字网络世界形成规则之治,为版权作品的发布和使用提供安全的交易场所{18}90。版权作品在线服务提供者(如视频网站、音乐发行商等)普遍依赖技术措施提供的防御功能才有动力发行更多样化、个性化的版权内容。例如,数字权利管理(DRM)能够实现对数字作品使用行为的监测,根据不同的作品消费模式,实施区别定价,事实上使版权作品覆盖更广泛的消费者群体(在线阅读或下载电子书比购买纸质书籍更便宜)。将技术措施确立为独立保护的客体实际上是根据客体资源价值特征的变化及其所反映的利益变化,采用不同的确权方式和产权形态,以达到资源的最优化利用。
  (二)保护作品技术措施的利益诉求
  数字环境下版权人对保护作品技术措施的利益诉求远远高于对复制权、公开表演权等排他性权利的关心。若不禁止消费者规避或破坏版权人保护作品的技术措施,版权人很难实现对作品开发利用的排他性控制。数字技术和网络媒体的结合

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【注释】                                                                                                     
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