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【期刊名称】 《预防青少年犯罪研究》
未成年人司法处遇的理念嬗变与机能更新
【作者】 刘双阳【作者单位】 东南大学法学院{博士研究生}
【分类】 法理学
【中文关键词】 未未成年人;司法处遇;双向保护;修复正义观;复合机能
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 24
【摘要】

我国触法未成年人司法处遇因机能理论一元化与实践需求多元化脱节而陷入困境。未成年人司法处遇要么基于责任主义的报应惩罚理念重视责任追究,要么基于福利主义的观察保护理念强调教育矫治,使得未成年人司法机制在惩罚与保护之间摇摆不定,效果有限。两者均是以满足社会安全或者未成年人矫治需求的单向思维模式,忽视了处遇过程中被害人和社会民众对正义的期待。经反思责任主义和福利主义的弊端并吸收其合理因素,受恢复性少年司法启发引入修复正义观形塑的双向保护理念,提出融贯教育矫治、责任追究、损害修复三重机能来破解当前困境。在此基础上展开处遇机制创新,保证触法未成年人司法处遇的科学性和有效性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280326    
  
  

近年来,得益于我国未成年人犯罪惩治与预防体系的不断优化和完善,未成年人犯罪数量整体呈连续下降趋势。[1]但与此同时,未成年人犯罪呈现出低龄化、暴力化、成人化等新特征,诸如湖南沅江12岁少年弑母[2]、湖南衡阳13岁初中生锤杀双亲[3]、江苏盐城13岁男孩弑母[4]等频发的低龄未成年人涉嫌恶性犯罪案件屡屡见诸网络报端,引起全社会的广泛关注。民众逐渐形成了未成年人犯罪持续高发与程度加剧的认知,认为当前未成年人犯罪治理不力、少年司法纵容涉罪未成年人、司法处遇效果非常有限,[5]特别是针对未达到刑事责任年龄却实施了符合犯罪构成要件的未成年人,司法干预和矫正机制束手无策,缺乏专门有效的处遇措施。风险社会背景下,基于社会防卫之功利目的,社会舆论中出现要求刑事司法严惩低龄涉罪未成年人的呼声,如加重刑事处罚力度、降低刑事责任年龄等,试图以最快捷、有效的措施解决低龄未成年人涉嫌恶性犯罪问题。究其原因,受我国社会根深蒂固、普遍存在的“刑乱世用重典”的重刑主义传统惯性思维影响,普通民众形成了以惩罚解决社会治理问题的以刑去刑式僵化思维,[6]对涉罪未成年人司法处遇的独特规律知之甚少。其背后也折射出民众对当前低龄涉罪未成年人司法处遇的不满以及对社会安全状况的忧虑。如何在低龄涉罪未成年人保护性处遇和民众安全感保障的张力之间找到恰当的平衡点,更新未成年人司法处遇的机能成为我国少年司法改革不能回避的现实问题。

一、问题的提出:未成年人司法处遇的困境

学界将低龄涉罪未成年人,即未达到刑事责任年龄实施刑法禁止行为但不予刑事处罚的群体称为“触法未成年人”,属于罪错未成年人中的一类。“触法”一词来源于日本《少年法》,其第三条第一款规定,交付家庭裁判所审判的少年包括三类:(1)犯罪的少年;(2)未满14岁触犯刑法法令的少年;(3)虞犯少年。日本的刑事责任年龄是14岁,未满14岁的人实施触犯刑法但不予刑事处罚的行为被称为“触法行为”,即行为人因未达到刑事责任年龄,虽然实施了符合犯罪构成要件但不予刑事处罚的行为。[7]行为人具备相应刑事责任能力是遭受刑法非难而被追究刑事责任的前提和基础,以辨认和控制能力为核心的刑事责任能力受到行为人年龄和精神状况的限制。结合我国《刑法》第17条关于刑事责任年龄的界定,触法行为被纳入《预防未成年人犯罪法》第三十四条规定的未成年人严重不良行为类型之中。在域外独立的少年司法体系中,触法行为包含在大陆法系国家的少年非行、英美法系国家的少年罪错[8]、我国台湾地区的少年事件等概念之中。

研究发现,10-14岁是未成年人实施触法行为的高发期,该年龄段的未成年人正处于青春躁动期。青春期是未成年人从自然人向社会人过渡的关键时期,面临着人生的急剧发展变化和复杂矛盾选择。处于青春期的未成年人心智尚不成熟,世界观、人生观、价值观尚未定型,心理认知和行为控制能力呈现低下、欠缺等明显特征,行事风格带有盲目性、冲动性、模仿性、暴力性等特点,在一定条件和不良环境的影响下极易实施违法犯罪行为。[9]同时未成年人又具有极强的可塑性,不能因为一次违法犯罪行为就全盘否定,简单地适用刑罚一罚了之只会适得其反,使未成年人的身心受到更大的伤害,可能再次走上违法犯罪道路。

虽然一直秉持有别于普通刑事司法的保护优先和教育为主的少年司法特殊理念,但在制度设置层面,我国关于未成年人的刑事立法大多包含在成人立法之中,尚未建立起独立的少年司法体系。在一元刑事司法框架下,我国少年司法从未摆脱普通刑事司法的窠臼,体现出明显的刑事责任主义逻辑。依据《刑法》对未达到刑事责任年龄、行为单纯符合犯罪客观构成要件的触法未成年人不予刑事处罚,责令家长或者监护人加以管教或者在必要的时候,由政府收容教养。收容教养是一种机构性处遇色彩较为浓厚的非刑罚处遇措施,因对触法未成年人的人身自由有较大限制而具有较强的惩罚性。现行立法将收容教养的决定权赋予公安机关,但对于具体适用条件、决定程序、教养方式等规定得较为粗疏简单,缺乏详细的操作规程,引起诸多混乱。例如,关于何谓“必要的时候”法律未作明确规定,各地在司法实践中执行标准不一;收容教养的期限一般为一至三年,作为长期性限制人身自由的处遇措施却由公安机关根据行政程序作出决定,一直被质疑和诟病;收容教养单纯通过限制人身自由的惩罚性方式矫治触法未成年人,难以收到预期效果。在劳动教养废止后,为避免适用引起争议以及缺乏教养场所,收容教养在实践中被架空,很大程度上已经名存实亡,而只能依靠监护人的严加管教。家庭是教育引导未成年人完成初始社会化的重要场所,承担着塑造未成年人性格、品质和价值观的重要功能。融洽温馨的家庭环境能够促进未成年人健康成长,而在大多数实施违法犯罪行为的未成年人身上都能找到原生家庭环境的不良影响,如亲子关系不和、家庭结构残缺、家庭教育缺失、教养方式不当、家人品行不端等因素。纵观近年发生的多起低龄未成年人涉嫌恶性犯罪案件,行为人多为留守儿童,家庭亲情淡漠,直接诱因都是家长的粗暴管教引起冲突。因此,在未成年人实施触法行为后继续在原有家庭环境中成长,依然由缺乏教育能力的监护人负责教导,结果不难预测,家庭管教形同虚设,难以对触法未成年人产生强有力的约束,管教效果聊胜于无,甚至存在进一步恶化的隐忧,显然不利于矫正触法未成年人的罪错心理和不良行为以及促进其长远健康成长。此外,《预防未成年人犯罪法》第三十五条规定,对于有严重不良行为的未成年人也可以送工读学校进行矫治和接受教育。现行立法规定触法未成年人接受工读教育以自愿为主,遵循家长、学校和学生三方一致同意原则,[10]强制入学程序的取消导致专门(工读)教育先天刚性不足,专门学校步入了发展的“寒冬”,学校总量和入读学生数量一度锐减,师资力量流失严重。专门教育总体呈现监狱化、职业化、普通化等畸形发展趋势,作用和效果大打折扣,这一处遇方式在实践中处境艰难。[11]一项针对新时期专门学校教育发展状况的研究发现,截至2017年年底,全国在册的专门学校仅有93所,学校数量和教育质量地区差异悬殊,目前面临政策法规保障欠缺、办学评价标准不统一、教育矫治措施乏力、在校学生交叉感染等现实而紧迫的问题。[12](工读学校已更名为“专门学校”,建议增加文献描述工读学校的整体状况及困境,可参考“新时期专门学校教育发展研究”,载《中国青年研究》2018年第5期;刘燕,“从工读学校教育历史发展探究其时代价值”,载《预防青少年犯罪研究》2018年第3期;姚建龙、孙鉴:“从工读到专门—我国工读教育的困境与出路”,载《预防青少年犯罪研究》2017年第2期。)

综上所述,在一元化刑罚体系下,未成年人严重危害社会的行为一旦被认定为犯罪将面临严厉的刑罚制裁,而一旦因为未达到刑事责任年龄而阻却有责性,被理所当然排除在犯罪的大门之外,只能按照触法行为处理。而我国现有的针对触法未成年人的收容教养、家长管教和工读教育等三种处遇措施因操作性不强、效果不佳,难以对触法未成年人进行有效的司法干预和教育矫治。触法未成年人司法处遇因机能理论一元化与实践需求多元化脱节而导致司法机关在“一判了之”和“一放了之”的两个极端之间左右为难,少年权益保护与社会安全保障两难选择下的少年司法无疑会陷入“养大了再打,养肥了再杀”的“养猪困局”。[13]

二、未成年人司法处遇理念的辩证嬗变

司法处遇理念是一种价值观,是关于司法处遇的思想和观点。触法未成年人司法处遇理念是关于对触法未成年人处遇应当是什么的理性认识,是触法未成年人处遇的理论基石。未成年人是社会中的特殊群体,在主观恶性、环境适应性、可塑性等方面都不同于成年人,因此对触法未成年人要以有别于成人的理念和规则进行处遇。不应将未成年人的触法行为等同于理性成年人的犯罪恶行,而是视为未成年人成长过程中所犯的错误,秉持“宽容而不纵容”的态度审慎处理。同时遵循儿童利益最大化原则,不再把未成年人的角色定位为“小大人”,而是赋予其独立的法律地位,通过专门的法律程序对触法未成年人给予特殊的保护性处遇。随着少年刑法的价值目标从追求报应正义到功利正义,再到修复正义的转变以及对触法未成年人司法处遇规律研究和认识的逐渐深化,触法未成年人的司法处遇理念也经历了“惩罚一保护一修复”的辩证嬗变过程。

(一)基于理性人假设的报应惩罚理念

谨防骗子

意志自由(Freedom of Will)是一个哲学命题,指人们在自己推理的基础上,在不完全受各种限制的支配的基础上,对各种事物进行选择以及在特定情况下从事活动的力量和能力。[14]刑事古典学派主张的意志自由论认为人是有自由意志的,意志的存在不需要原因,可以不受因果法则的支配,即使在外部环境的影响下,人在自己的行为中从始至终也都是自由的,具有认识和控制自我行为能力的自决性,因为人是行为的主人。人按照自己的表达去行动的能力,包含着人的理性选择,这种理性选择的能力便成为意志。[15]具有自由意志的理性人是刑事古典学派对人性的假设:人是理性的动物,都有趋利避害的本能,[16]每个人都会为着自己的利益而斗争,任何人都是基于意志自由选择自己的行为。人之所以为人,就在于人的理性使意志自由。人在意志自由的情况下有意识违反社会规范,选择实施犯罪行为,因而应当承担其行为带来的谴责性和惩罚性后果,即罪责自负。

犯罪行为是具有自由意志的理性人在对犯罪带来的利益与刑罚带来的损失进行衡量后作出的选择,在主观上是犯罪人自由意志的产物,在客观上有害于社会。在刑事古典学派的报应刑观念下,犯罪行为被视为一种恶行,犯罪人以个人意志否定了公众普遍意志所代表的社会规范的效力并对社会秩序造成严重损害,而刑罚作为一种必要的恶,是对犯罪人特殊意志的否定以及对犯罪行为的还报,体现“以恶制恶”的责任主义价值取向。基于绝对报应刑观念,刑罚是对恶行的报应,而报应必然意味着与侵害对等,即罪刑均衡,只有如此才能使刑罚的惩罚彰显正义。[17]触法行为与犯罪行为在本质上都是具有严重社会危害性的行为,法律面前人人平等,由此得出触法未成年人与犯罪人理应同样受到刑罚制裁的结论。刑罚措施被视为解决任何违法犯罪问题的“灵丹妙药”,其作用被盲目放大,成为唯一能够有效保障社会安全的方式。因此,在处理未成年人触法行为初期,各国普遍仿照成人的报应性司法模式建立“小成人”刑事司法模式,以追究刑事责任为中心展开,主要目的倾向于揭示案件事实真相,合理分配刑事责任,惩罚和矫正触法未成年人,并通过刑罚的威慑功能预防再犯,体现出明显的刑事责任主义逻辑,但难以体现对未成年人的特殊保护,与教育挽救触法未成年人的价值目标相去甚远。

必须承认,未成年人的理性明显弱于成年人,未成年人行为在生成机理上不同于成年人行为。身心发育、社会认知尚不成熟未成年人是没有自由意志或者意志自由受到不同程度限制的特殊群体,其不符合独立判断是非、准确衡量得失的“理性人”标准,往往对自己的行为缺乏理性的认识与考虑。因此,建立在自由意志理性人基础上的报应主义惩罚理念无法适用于未成年人触法行为。未成年人触法行为是一种“错”而非“恶”,错误是可以被原谅的。在一元化刑罚体系下,单纯依据客观行为的社会危害性,用惩治“恶”的方式处罚少年罪错,对犯了“错”的未成年人采取与社会隔离的监禁性处遇措施。监禁条件下,虽然能够暂时阻断了原有社会环境对触法未成年人的不良影响,并剥夺其再犯条件,但存在较高的交叉感染和深度感染风险,并给触法未成年人贴上“坏孩子”的标签,[18]强化触法未成年人的自我认同,导致他们进一步受到社会的歧视与排斥,这将严重阻碍触法未成年人的再社会化进程,不利于其重返社会后的融入复归。触法未成年人司法处遇需要的是教育矫治而不是监禁惩罚,正如德国学者阿尔布莱希特所言:“尽管少年也应对犯罪负责,但最为根本的还是对其教育和使其康复,对少年的处理不是建立在其罪行或者罪行的严重程度之上,而是建立在少年犯罪者及其需要之上。”[19]

(二)遵循儿童最大利益的福利保护理念

刑事司法根源于人类的报复本性,胎变于人类原始的复仇习惯,报应是其本质特征。[20]如果一个社会连孩子的错误都不能宽容,很难说这是一个正常的社会。随着实证犯罪学派的发展,通过统计分析、个案调查等研究方法发现,犯罪并非纯粹是个人自由意志的结果,还受到行为人自身生理以及社会环境等因素的影响。[21]长期被忽略的未成年人违法犯罪就是最有力的证明。通过对未成年人触法行为的深入研究发现,未成年人实施违法犯罪行为主要是因其心智发育尚不成熟,行为认知尚未完成社会化,自身辨认和控制能力较弱,受不良社会环境影响所致;未成年人的违法犯罪动机往往是好奇、攀比、冲动、逞强等单纯、松散的罪错心理结构,具有较强的可塑性。因此,对触法未成年人不宜以“小大人”的角色定位适用普通刑事司法的惩罚,而应区别于成年人予以特殊对待,奉行个别化处遇和“宜教不宜罚”的原则。各国逐渐开始在普通刑事司法制度之外建立专门的少年司法体系,罪错少年案件由独立的少年法院管辖并适用少年诉讼特别程序,形成具有明显福利化取向的少年司法模式。少年司法秉持的保护主义与作为普通刑事司法基础的惩罚主义,两者性质截然不同。

福利型少年司法发端于英美国家,以衡平法的“国家亲权思想”为理论基础和基本理念。国家亲权(Parens Patriase)来自于拉丁语,其字面含义是“国家家长”( Parent of theCountry ),传统含义是指国家居于无法律能力者(如未成年人或者精神病人)的君主和监护人的地位,[22]未成年人和其他无行为能力人都处于国王的保护之下,国家亲权理论便由此而来。国家亲权脱胎于父母亲权,当父母或者监护人不能或者不适宜履行监护职责时,国家可以运用公权力干预失职的父母或监护人,并代为履行监护职责以保护未成年人。国家被认为是未成人的最高监护人,在效力上,国家亲权高于父母亲权,为保护未成年人利益,国家有权限制和剥夺父母亲权,决定未成年人的监护权。需要注意的是,国家不得滥用最高监护权,必须以保护未成年人权益为目的和限度,即以少年福利为本位,防止公权力对家庭亲子关系的不当干预。十九世纪,国家亲权理论演变为少年庇护所等矫正机构强制收容、矫治、保护罪错少年的正当性依据。在1839年的克劳斯案中,美国宾夕法尼亚州高级法院首次援引国家亲权理论论证庇护所对少年进行干预和保护的合理性,此后,国家亲权理论被广泛应用于干预罪错少年的诉讼案件中,自身的内涵和适用范围也不断拓展,强调国家履行保护未成年人职责应以实现儿童最大利益[23]为首要考量因素和最高价值目标。基于国家亲权理论所建立的福利型少年司法,认为少年司法的本质是预防性和保护性,少年司法的目的不是惩罚触法未成年人,而是采取有针对性的矫治康复措施矫正和治愈未成年人的越轨行为,挽救触法未成年人。这意味着在处置触法未成年人时,传统刑事司法的惩罚目标必须让步于实现社会重新融合与自新的少年司法矫正预防目的。最好的少年福利政策,就是最好的少年犯罪防治政策。福利型少年司法摒弃了“小成人”刑事司法的报应主义惩罚观念和浓厚的刑罚色彩制度设计,超越罪刑均衡关系,引入具有福利特征的个别化处遇措施如社会调查、心理矫治、保护处分等,将保障未成年人权益最大化作为最核心的价值追求,注重对触法未成年人的保护和教育。

普雷斯科特诉俄亥俄州案确立了国家亲权可以超越正当法律程序原则,这一原则影响深远,并演变成福利型少年司法的基本原则和主要特征之一。[24]福利型少年司法认为严格的司法程序有碍于少年福利的个别化实现,应实行有弹性的司法程序灵活保护少年权益。由于缺乏正当程序保障,一方面,法官的自由裁量权不受限制,容易造成大量错案,福利型少年司法被批评基于社会防卫之功利目的,使得国家对少年的控制合理化,即披着保护主义的外衣,行社会控制之实;另一方面,触法未成年人不对自己的行为承担责任,而仅因矫治需要接受教育和保护处分,不利于培养和塑造责任意识、激发悔过自新的内在动力以及无法抚慰和修复被害人或家属的心灵创伤。

(三)引入修复正义观的双向保护理念

因未成年人触法问题本质、社会治理需求以及政治经济政策等复杂因素的影响,导致触法未成年人司法处遇的理念一直在报应惩罚和福利保护之间摇摆不定。无论是基于报应主义的惩罚还是基于福利主义的保护,均是以满足社会安全或者触法未成年人矫治需求的单向思维模式,忽视了司法处遇过程中被害人和社会民众对正义的期待和需求。本世纪前后,随着恢复性司法理念的兴起以及被害人保护意识的觉醒,修复触法行为所破坏的社会关系和补偿被害人所遭受的损失成为司法处遇的新目标,即正义修复,并最先在少年司法领域应用。恢复性少年司法以平衡与修复(balance andrestoration)为核心理念,“平衡”是指少年司法制度的运行应兼顾社会防卫、被害人保护以及罪错未成年人责任承担与能力发展等方面;“修复”是指以恢复原有和谐的社会关系与秩序为目的,修复违法犯罪行为给被害人、社会关系造成的损害以及加害人自身存在的创伤。[25]恢复性少年司法以“宽容”为观念基础,主张在违法犯罪发生后,包括国家、社会、加害人、被害人在内的各方在相互尊重的基础上,就案件事实、责任承担、处遇措施、损害修复等事项通过面对面的、非对抗性的平等对话协商的方式自愿达成解决方案。作为一种由少年罪错各方利害关系人共同参与处理未成年人罪错行为的社会化司法模式,恢复性少年司法摒弃了对绝对报应正义和功利正义的追求,向修复正义转型。修复正义强调正义的实现途径不再是单纯的惩罚与保护,而是社会关系的良性互动;认为正义的评价标准不再是简单的罪错必罚,而是加害人所破坏的社会关系是否得到有效修复以及被害人所遭受的损害是否得到补偿。在修复正义观的指引下,社会和被害人受损的利益得以清晰呈现,罪错未成年人能够更直观地认识到自己所犯的过错与所造成的损害,增强责任意识,进而促使罪错未成年人从内心悔过反省、矫正罪错行为并主动补偿被害人损失、修复受损的社会关系,获得宽宥谅解,改善复归环境。[26]

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