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【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
法治社会中的法律职业共同体
【副标题】 兼论中国法律职业共同体的形成之路【作者】 郭立新
【作者单位】 国家检察官学院【分类】 其他
【中文关键词】 法律职业;法律职业共同体;司法考试【文章编码】 1008-6951(2003)06-0082-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2003年
【期号】 6【页码】 82
【摘要】

法律职业共同体的存在是法治社会的一个表征。法治社会的法律职业共同体是以使用特定的法律话语、独特的思维方式,共同的知识背景和实践传统,以追求社会正义的实现为共同的价值目标,以法治为精神信仰,拥有一种自我约束、自主评价、自我管理的运作机制的职业群体。两大法系因历史、法制文化等的差别,形成了不同的法律职业共同体养成模式。中国应以司法考试制度变革为契机,借鉴大陆法系,进行法律职业改造,形成考试、培训、遴选、管理统一化的养成之路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1147789    
  一、问题的提出
  荀况曰:“羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。”[1]荀子强调在法的运作过程中人是个首要的因素。在“法治”这一理想社会控制模式占据社会主要地位后,“规则之治”中是否还需要人的因素?需要什么样的人?“徒法不足以自行”的古训昭示在现代规则之治中仍需重视人的因素。只是荀况时代“法治”所需之人与今日“法治”所需之人有所不同。昔日“法制”所需人员并不需要接受专门的法律训练。因为那时“社会生活相对比较简单,所发生的案件或纠纷也就比较简单;特别是在小农经济的社会中,案件和纠纷所涉及的人和物绝大多数都是在当地,容易为社会大多数人所理解和调整,因此可以依据社会中普遍、习惯的行为规则作出判断”。“由于这时法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密,法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认,因此人们无需职业训练也可以对案件事实作出比较正确的判断,并依据常识作出比较恰当的因而也相当有效的‘判决’。”[2]因而,操作法律之人所需的是对人情世故深刻理解的经验和知识。而在社会生活日益复杂化的今日,法律作为社会代表,占据了主要地位,法律的日益丰富和精密,维护法律正义之实现的程序仪式设置“格式化”[3],法律活动日益专门化、职业化,没有一定的法律职业教育的训练,没有掌握专门的知识和技术就难以操作法律。
  我国在法制改革和法治进程中,强调法律制度建构的同时,也愈重视法律运作者的职业化造就。但是在法律职业造就过程中,却把视角过分集中在法律职业内部角色差别上,认为法律职业内部不同部门的法律工作是各自独立的完全不同类型的法律工作。审判、检察、律师业务都是互不相关的法律活动,具有完全不同的性质和内容。因此,应根据不同类型的法律工作特点,建立起法律职业的分别化制度,包括不同的从业资格标准、资格授予程序、方式和职业准则。法律运作中职业的内部分工是随着法律制度的精密化而产生的。控审职能的分离造就了法官、检察官、作为辩护人的律师职业分工。承担职能的不同并不能否定各职业在所需法律专业知识上的共同性和价值上的共同追求,分别化制度在实践中的弊端已愈显突出,从业资格的不同造成法官、检察官和律师职业者之间的互不认同。就连在法制发达国家已共知的司法独立的法治原则,在我国法律职业者之间也难以达成共识,分别的培养制度使本来就十分短缺的司法资源造成不应有的浪费。从法治目标的长远来看,进行法律职业的改造,建构起统一的法律职业共同体,承担起法治的重托,已是当务之急。
  二、法律职业共同体的特质
  “职业不仅是一个赖以谋生的手段,它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式,成为他/她的安身立命之本。”[4]以法律为职业者在中国称为法律工作者、法律人、法律家、法学家。在英语语系国家为“lawyer”。法律职业群体是人类历史上最早出现的职业群体之一。早在古罗马法时代,就出现了以法学家和法律顾问为主体的法律职业群体,他们专门负责解答诉讼当事人或司法行政部门提出的问题,并通过回答这些实践中的问题对法律进行解答的分析和研究,提出一些一般性的理论,形成了一套关于法律的系统知识。由于法律制度的不同,法律职业群体范围有所不同。埃尔曼根据职业的不同分工和不同职能将其分为五类:第一类是对法律冲突予以裁判的人,其中最重要的是法官和治安法官,还包括仲裁人、检察官、在准司法机构以及行政法院中工作的官员。第二类是代理人,即代表有关当事人出席各种类型审判机构审判的人员。第三类是法律顾问,通常他们不出席法庭,包括英国的事务律师、法国的诉讼代理人、苏联的法律顾问以及在许多国家中的公证人。第四类是法律学者。第五类是受雇于政府机构或私人企业的法律职业者[5]。
  “假如在民族中根本没有一个核心力量听候召用,他们熟悉法律并为了法律而负起责任;假如没有法律家阶层,任何法律秩序都不可能生存。”[6]法律职业的独立存在不仅要求有一批从事法律工作的人员为前提,而且这些法律从业人员需形成一个共同体,以其特定的质有别于其他职业群体,并彰显其在法治社会中的独特功能。法治理想状态的这个共同体应具有下列特质:
  1.法律职业共同体使用一种特定的语言符号、概念系统(法律话语)。自成文法产生以来,法律总是以词语的方式对人们的社会行为所作出的规定,即通过法律规定的命题来表达法律欲实现的价值。法律命题是由词语构成的,而且它所使用的词语大部分是日常生活中的词语。但是,法律命题所使用的词语又与日常生活中的词语含义并非完全相同。在现代法中,法律词语所指称的概念,是法律所特有的。在法律词语中,既有与日常生活用语含义几乎相同的欺诈、错误等概念,又有并非日常用语的如时效、意思表示等特殊的法律技术概念。日常用语一旦成了法律词语,它的含义就被特定化了,法律技术明确要求要将二者严格区分。
  日本学者川岛武宜认为法律中的语言符合概念系统具有两个功能[7]。第一,它是法律特有的思考手段。词语是思考的产物,同时又是思考的工具。人们在日常生活中进行的思考创造了日常生活所使用的概念,各种在日常生活中产生的概念又成为思考日常生活的工具。但是,日常生活是复杂的,人们对日常生活中出现的各种现象的思考也就比较复杂。与此相应,日常用语的含义就具有了多重性。它使得日常用语作为思考工具可以充分发挥作用。但若将其作为服务于特定目的,并进行特定思考的工具来使用时,就显得力不从心了。目的分化必然带来作为其工具的手段的分化。在近代以前的社会中,在很多情况下,是将日常生活中所使用的概念平移到法律中就可适应社会的要求,因此,并未特殊地分离出许多法律技术概念。可是,在现代社会中,法律越来越重要的地位对法律技术提出了更高的要求,最终导致法律概念与日常生活概念的分解。第二,法律语言、概念系统是法律所特有的传递手段。不仅立法中的法律价值判断(通常是抽象的和普遍的)结论要以可传递的形式(词语)表现出来,而且这种价值判断又是通过概念及其命题的逻辑推理在司法中传递给当事人。法律职业者所使用的这样一种有别于社会一般话语特殊符号系统既为法律职业共同体提供了一种主体之间交流的基础,又以形式化、专业化的特性把外行人排除在这一共同体之外。
  2.法律职业共同体拥有独特的思维方式。法律职业者都是戴着“有色镜”来观察和处理有关问题的。法律职业者具有的思维方式称为法律思维。法律思维是一种按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的思维方式。当然,法律思维并不是法律职业者所独享的,但是,法律职业者与其他主体思考认识问题的区别恰恰在于法律职业者所独特的思维方式上[8]。这种独特性表现为:第一,法律职业者是以法律上的权利义务作为分析问题的框架,即法律职业者是把政治、经济、日常生活等各方面的问题,按照法律普遍性和形式性规则和程序转化为权利义务问题来思考和解决的。“权利与义务构成了思考一切法律问题的逻辑线索,因此,法律思维方式的实质就是从权利与义务的角度来观察问题、分析问题和解决问题。”[9]判断一种行为的合法性与否只有通过权利义务的分析才能完成。第二,法律职业者的思维是一种通过区分事实与法律,运用逻辑推理,而寻求一种做出结论的理由的思维,即法律思维是一种说理性思维。这种思维要求法律职业者在处理问题时,首先应区分事实问题和法律问题。这里的事实并非客观事实,而是需要用证据去小心求证的法律事实。然后根据求证的法律事实,运用法律推理,以使抽象的法律和具体事实相结合,得出结论,这种结合的过程就是法律职业者的说理过程,即不仅要得出处理法律问题的结论,而且更为重要的是必须提供一个能够支持其所得结论的理由。法律思维作为说理性思维,对理由的要求有特殊之处[10]。其一,理由必须是公开的,而不能是秘密的。在法律问题上,如果允许基于秘密的理由而得出结论,法治原则就会被彻底摧毁。其二,所公开的理由必须具有说服力。它应当使“法律游戏”的参加者和观众相信,结论不是来自于某一个人的主观好恶,而是本案事实从“游戏规则”内在的逻辑中所推理出的必然结果。据以做出结论的理由应当说是那些认同法律并依赖于法律的人们(主要是法律职业共同体的成员)能够接受的理由。好饿但是不想动
  3.法律职业共同体受过相同的法律教育和职业训练,拥有共同的知识背景和实践传统。1068年,在英国首席大法官柯克和詹姆士一世的著名争论中,不仅揭开了法治的序幕,而且柯克大法官以“法律是一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践,才能获得对它的认知”为由拒绝了詹姆士一世亲自审理案件的要求,也提出了法官(法律职业)必须掌握专门的法律知识和技能,才能胜任这一职业。“知识就是力量”最适合于像法律职业这样的专门职业,正是依靠这种专门知识使其有别于其他职业。法律具有很强的实践性,法律职业者还须具有熟练操作法律的技能。因此,要获得法律职业所需要的知识和技能,必须经过长期的学习和训练。
  4.法律职业共同体拥有一个共同的价值目标:追求社会正义的实现。法律职业者不应该是惟名利是从的市侩,而应是社会正义的追求者。“只有在法律共同体之固定成员不是以其特殊利益为根据,而是以法律秩序为基础来实践法律观念时,某个法律秩序才可能存在。”“法官的品行应该是不惜一切代价,甚至包括牺牲生命,以正义为本。”[11]正义只有通过良好的法律才能实现。社会正义分为分配的正义和平均的正义。法律在实现分配正义方面的作用是把指导分配的正义原则法律化、具体化为权利、权力、义务和责任,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的公正分配。法律对实现平均正义的作用是为公正地解决冲突提供规则和程序,将体现在法律中的分配正义予以实现。法律职业者之间的职能角色分工正是确保分配正义的实现。法官的裁判角色要求法官在发生争议的各方当事人中保持一种中立的、超然的地位,平等地、无差别地对待各方当事人,即应给予各方当事人平等的参与机会并对各当事人提出的主张、意见和证据予以同等的尊重和关注。律师的辩护角色要求其在公开的程序,通过对当事人提供必要的法律帮助,以维护其合法利益。因此,实现社会正义,应该成为法律职业共同体的核心理念,成为法律职业共同体的最根本的价值。
  5.法律职业共同体拥有共同体的精神:信仰法治。这是法律职业者连成一体的无形的精神纽带。法治在某种意义上就是法律职业者的统治。法律职业者应视法律为权威,奉行法律至上主义。如果没有法治,律师职业将难以维持,法官职业也将成为国家机器的附件,将萎缩或变异,独立的法律职业也将不存在。因此,信仰法治是法律职业共同体联结的纽带。他们信仰法治是因为他们看到法治是一种理想,是法律的事业之所在,正是他们掌握法律知识与技能并信仰法治,才被其他行业的人称为法律人。这种信仰不是一种歇斯底里,而是一种久经训练而发自内心并且与职业利益息息相关的东西。法治是一种理想,但法律人应努力追求它,这样才能使法律在社会中尽情发挥其应有的作用。也正是由于法律人的这份信仰,法律才能渗入政治生活的重要部分—公民生活的主要领域,才使得法治成为发达国家的政治、经济、文化生活的主旋律之一[12]。
  在中国目前,社会公众还没有普遍地将法律的要求内化为自己从事一切社会行为的动机,并自觉把自己和他人的行为坦陈于法律而前,接受法律的评判和检测。就专门从事法律职业的人而言,他们还没有以一种“内在的观念”来看待法律,把法当作自己内在的生活方式和生存样式。这些年来,一些律师吃喝于当事人间和向法官、检察官行贿或拉关系,已非罕见,在某些地方相当普遍。这种情形与司法腐败交织在一起,使这些法律职业者践踏了法律的神圣性,另一方面,也加重了社会对法律的轻视态度及对司法职业者的不信任。要民众信仰法治,法律职业者首先应信仰法治。
  6.法律职业共同体拥有一种自我约束、自主评价、自我管理的运作机制。法律职业与其他专业一样,是一个自主自律的职业群体。法律职业之所以要形成一个自我约束、自我管理的运作机制,首先是社会分工的结果,是专业特性的要求。由于法律职业需要专门的知识和技能,而普通人根本无法就专业领域内的事项作出合理的判断。对于专业领域的事项,只有通过专业内部的同行评议,通过专业从事者的自主判断,才能保证有适当的安排和处理。其次,法律职业实行自我约束、自我管理,也是社会赋予的特权。职业者以自己的专业知识和技能为社会服务,而社会则向他们回馈以相应的荣誉、地位、便利等各种只有职业者才享有的特权。在法治与法律职业之间存在着一种“共生”关系:法治是以法律职业为运作的载体,法律职业则维护法治并从中获得成就。
  三、两大法系法律职业共同体不同的养成模式
  马克斯·韦伯在《论经济与社会中的法律》中通过对西方法律世界存在的两种基本的法律教育方式的分析,梳理了法律职业共同体形成的不同途径。韦伯认为西方存在两种法律教育方式,一是经验的法律教育,一是理性的法律教育。前者是一种“将法律作为工艺的经验性训练路线,这是一种在法律实践中师徒式的训练方式”。后者是“在特殊的法律学校里教授法律,按照这种方式,重点是法律理论和‘科学’,即以理性和系统的方式分析法律现象”[13]。前者的

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【注释】                                                                                                     
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