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【期刊名称】 《中国法学》
对“以事实为根据、以法律为准绳”原则的重新释读
【英文标题】 Are reading of the Doctrine of“Making the Fact As Foundation,and the Law As Criteron”
【作者】 蔡彦敏【作者单位】 中山大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 事实 法律 法官能动性 自由裁量权
【期刊年份】 2001年【期号】 2
【页码】 157
【摘要】

在民事审判方式改革向纵深持续发展的情势下,对“以事实为根据、以法律为准绳”原则重新释读十分必要。作者认为,以事实为根据中的“事实”包括法律上的实体纠纷事实和程序上的事实。法律上的实体纠纷事实具有集客观性、正当程序性、主观性于一体的性征。而对以法律为准绳原则的奉行,要求我们特别关注法律的局限性与法官的能动性问题,探究有关法官基于自由裁量权补充发展法律及其与以法律为准绳的关系。以法律为准绳原则可以指引法官充分认识自由裁量权的性质并具有对法官能动司法过程的程序保障和规制的重要功能。

【英文摘要】

Under the circumstances of civil procedural reform going deep continuously,the author thinks that it is quite necessary to rethinking about the basic principle of basing on facts and taking the law as the criterion in trying civil cases.According to the author’s opinion,“facts”,being as the bases in trying cases,should include the two parts:legal substantive dispute facts and procedural facts.The former has the characteristics of objectivity,due process and subjectivity.To follow the principle of taking the law as criterion,we should especially pay attention to the 1imitation of the written 1aw and the activity of judges,research on the relationship between the discretion and aforesaid principle.This basic principle plays an important part in leading the judges to fully understand the nature of discretion and in procedural protecting during judges trying the cases in activity.

【全文】法宝引证码CLI.A.11933    
  
  凡研习诉讼法之人都知道,“以事实为根据、以法律为准绳”是我国三大诉讼法均予确定的基本原则,由此不难体味该原则对审判主体行使审判权之重要以及我国诉讼立法对该原则期望之高。然而在学界,或许正由于该原则并非某一诉讼法的特有原则,绝大多数的诉讼法教科书在竭力阐述本诉讼法的特有或重要原则之时,对该原则往往以其为共有原则为由而蜻蜓点水、不多着笔墨。[1]在民事诉讼法学中亦不例外。相当一段时期内,民诉法学界对该原则的探究寥若晨星。在对该原则有限的关注中,“以事实为根据”中的“事实”,往往被界定为当事人之间纠纷的客观真实。[2]近几年来,该原则逐渐引起一些法官和学者的关注。确切地说,关注焦点依然主要在于有关“以事实为根据”的问题上,基本的共识是“以事实为根据”中的事实不一定是一种绝对的客观真实,有观点还旗帜鲜明地提出不应当“以事实为根据”,而应当“以证据为根据”。[3]相对而言,对于“以法律为准绳”原则的特别关注依然不多。笔者认为,在当今审判方式改革持续向纵深发展的情势下,对于“以事实为根据、以法律为准绳”原则进行全面重新释读极为必要,也颇具裨益。
  一、关于“以事实为根据”
  相当一段时期内,在诉讼法学界占统治地位并且对司法实践有着深刻影响的观念认为,以事实为根据中的“事实”,是指当事人之间纠纷的真实情况,并基于这一定位而认为,以事实为根据即案件的处理应当以客观存在的事实为基础,忠于事实真相。且进一步认为,这不但要求审判人员必须客观、全面地调查收集证据,查明案件事实,防止主观臆断,同时还要求审判人员敢于坚持真理,忠于事实真相。[4]如此界定和认识的理论基点在于辩证唯物主义的认识论,在于认为客观事物是可知的,只要深入调查研究,全面收集证据,案件的全部事实就一定能够查清。笔者认为,将以事实为根据中的“事实”框定为当事人之间纠纷的真实情况,并将以当事人之间纠纷的真实情况为根据作为审判主体必须遵循的基本原则,反映了学界对于“发现真相”这种崇高诉讼境界的向往和价值追求。但是,如此界定并将其作为指导审判主体审判民事案件必须遵循的基本准则,却显然失当,甚至有弊无利。
  在民事诉讼中,当事人之间的纠纷事实是作为认识主体的法官在民事审判活动中的认识客体。显然,法官对于纠纷事实的认识是在完全有限地思维着的个人中实现的,这决定了其认识的程度不能不受认识时空、认识条件乃至认识主体自身等诸多因素的制约和限制。审判中的认识主体对于纠纷事实的认识是在纠纷已经发生且存在于民事诉讼这一特定阶段而进行的,并且审判主体本身并没有历经纠纷的发生过程,对纠纷实际情况没有亲身感受,对于发生于过去的纠纷事实的认识只能通过对可能获得的现存的各种材料即证据的认识来间接地实现而不能直接实现。因此,“从某种意义上讲,司法人员与历史学家的工作性质有很大的相似性,因为,他们的认识活动都具有逆向思维的特点,即从现在去认识过去、从结果去认识原因。这当然是一件非常困难的工作”。[5]然而,实际上困难还不止于此。一方面,对于认识主体来讲,认识时空的制约还在于其通过现存材料而认识发生于过去的纠纷事实的认识活动必须受诉讼成本以及法定的案件审结期限的局限。他必须在有限的司法资源条件下、在法定期限内完成对案件事实的认识并作出结论。[6]另一方面,审判主体获得据以认识的证据的渠道主要是当事人举证,当事人举证的能力和举证的程度的差异决定了审判主体对纠纷事实的认识不能不受之左右和影响。以上的因素都使得民事诉讼中的认识主体对认识客体的认识更加困难,也决定了认识主体对认识客体的认识不能不具有相当的局限性,在此前提下和基础上所获得的对纠纷事实的认识是否与纠纷事实本身完全吻合或者说是否能够完全吻合就实在值得疑问。因此,不顾上述认识主体、认识时空、认识条件等无可排除的诸因素的制约,而要求审判主体必须以纠纷绝对的客观真实为根据而审判案件,既会将审判主体置于进退两难之境,又实际上背离了辩证唯物主义认识论的应有之意。综上,将以事实为根据中的“事实”界定为纠纷的绝对客观真实实际上是在有限的时空条件之下为认识主体确定了一个可望而不可及的理想的司法境界。发现真相无疑应当是审判主体的一种目标追求,在民事诉讼中,审判主体应当将这一目标追求铭记于心,并指导自己的行动。但要求审判主体必须以纠纷的绝对客观真实为民事审判的根据却是难以企及的。
  那么,究竟是应当以“以证据为根据”来置换“以事实为根据”,还是应当保留对“以事实为根据”的提法,但对其中的“事实”内涵重新予以界定呢?
  乍一看来,以“证据为根据”取代“以事实为根据”的观点更加醒目,立意更加明确。但一方面,由于以事实为根据是我国三大诉讼法均予确定的一项重要的基本原则,在我国立法和司法实践中都已产生了深远的影响,并深植于许多人的观念之中。因此,要用“以证据为根据”取而代之,不仅需要对三大诉讼法重新修订,而且也需要人们观念上的巨大变革和调整。从这一角度考虑来讲,重新界定以事实为根据的内涵,相对来讲可能较易在情感上为人们所接受;另一方面,证据这一概念本身是个中性词语,证据有真有假。正因为如此,我国民事诉讼法63条在规定了证据的种类后,继而特别强调“以上证据必须查证属实,才能作为认定案件事实的根据”。可见,民事诉讼中的证据与民事诉讼中作为认定案件事实根据的证据的内涵与外延并不等同,是民事诉讼中的质证、认证的主体以及相应的法律程序承担着将二者加以甄别区分的任务,而“以证据为根据”的表述本身却难以使人们意识和洞察到二者之异同。再一方面,主张以“以证据为根据”来置换“以事实为根据”的学者实际上本意也在于强调改变以事实为根据中的“事实”必须是绝对的客观事实的传统观念,意在强调确定该“事实”不一定是指绝对的客观事实,而是指证据所证明的事实,亦即法律事实。[7]由此说来,采用后一方案更为妥当。
  倘若如此,对于以事实为根据中的“事实”又应如何界定呢?笔者认为,以事实为根据中的“事实”应当区分为两大类:法律上的实体纠纷事实和程序上的事实。北京大学互联网法律中心
  对于以事实为根据中的“法律上的实体纠纷事实”,我以为,在文字表述上,最好不要将之简单概括为“法律事实”。因为,在民事诉讼法学中,法律事实已是一个具有特定含义的术语,特指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实,包括诉讼行为和诉讼事件。另外,也有学者认为应当用“外表真实”的表述来替换以往学术界“客观真实”的提法,强调“外表真实即严格遵守诉讼规则取得证据,并按法定程序审核所作出合理认定的事实”。[8]笔者赞同这种“外表真实”所表达的理念,但却认为“外表真实”这种字面表达较易引起歧义。相对于先前所追求的绝对的客观事实、客观真实而言,或许将之概括为“法律上的实体纠纷事实”更为贴切。而达到“法律上的实体纠纷事实”的内在要求有三:其一,负有证明责任的当事人必须依法定程序、法定期限的要求而获得和提出证据,非法获得的证据应予排除,超越举证时限而提出的证据除法律另有规定以外也应予排除;其二,当事人提交的证据必须在法庭上经过当事人双方质证,未经质证的证据必须予以排除;其三,审判主体对经过质证的证据依法全面、客观地予以审查、核实、认定,并基于最终认定的证据确定当事人之间争议的实体纠纷事实。这种内在要求所强调的是,作为法院审理案件、解决纠纷基础和依据的“事实”,是以客观存在的证据为媒介、经过合法正当程序而为审判主体所认识并确信的实体纠纷事实。这里的“以客观存在的证据为媒介”强调的是作为裁判基础和依据的“事实”具有客观性,是证据所能够证明的客观事实;这里的“经过合法正当程序”强调的是作为证明“客观事实”存在的证据的遴选取舍必须在当事人的直接参与下以符合法定程序要求的程式进行;而这里的“为审判主体所认识确信的事实”,则是在强调作为裁判基础和依据的“事实”是为审判主体通过证据所认识确定的,是主观见之于客观,因而具有主观性。其隐喻就是,未为法官所认识确信的“事实”,即使客观存在也不能作为裁判的基础和依据。可见,依此而确定的实体纠纷事实的性征是集客观性、正当程序性及主观性于一体。无论其与绝对的客观真实是否吻合,都符合“法律上的实体纠纷事实”的内在要求。对于民事纠纷的解决而言,所谓以事实为根据也就是以这种法律上的实体纠纷事实为裁判的基础和依据。这种对“事实”的定位虽然低于“客观事实”、“绝对的客观真实”等的定位,但却是符合辩证唯物主义认识论、符合诉讼规律和诉讼制度设计要求的,也是可以企及、有望实现的。在我看来,这未尝不是置身于民事诉讼这一特定环境之下的审判主体对于“发现真相”这一诉讼价值目标努力追求的体现。法院审判民事案件中还须根据另一类事实,这就是程序上的事实。民事诉讼虽然主要以解决民事纷争为直接目的,但以民事诉讼方式解决民事纷争外化为一种动态的过程。在其运作过程中,可能由于这样或那样的原因导致法院基于一定程序上的事实而对案件作出程序上的处理并使诉讼得以终结,而不是以对当事人之间的纷争作出了断的判决作为诉讼的终结。例如,对于原告的起诉,法院经审查认为不符合起诉的条件而裁定不予受理;对于已经受理甚至已经开庭审理的案件,法院认为不符合民诉法规定的起诉条件而裁定驳回起诉;对于原告的申请撤诉以及对于原告经法庭依法传唤、无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的,法院裁定准许撤诉或按撤诉处理;对于在诉讼中追索“三费”以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的,法院裁定终结诉讼等等,均是法院以程序上的事实为根据而对案件行使审判权作出相应处理的例证,同时也显示出程序上事实之于人民法院审判民事案件的意义所在。因此,程序上的事实理所当然也应当成为以事实为根据原则中所要求的另一类不可或缺的“事实”。忽略对于这一类程序上的事实的关注,无疑将使我们对“以事实为根据”原则的重新释读失却全面和留下缺憾。
  二、关于“以法律为准绳"
  按照传统的理解,民事诉讼中的“以法律为准绳”是指法院在查明案件事实,明确当事人之间真实法律关系的基础上,以法律作为标准,认定当事人之间的违法与合法,以确定权利义务关系,保护当事人的合法权益,制裁民事违法行为。[9]也有教科书将“以法律为准绳”界定为在查明案件真实情况的基础上,按照国家法律的规定确认当事人之间争议的权利义务关系,制裁民事违法行为。[10]上述两种界定的文字表述虽然不同,但所表达的思想是一致的,即以法律规定作为裁判当事人是非与胜败的标准和尺度。显然,这种界定中对“以法律为准绳”中的“法律”的理解主要是限于民事实体法律方面。
  无疑,“以法律为准绳”中的“法律”首先的确应定位于民事实体法律。因为法院不仅是要在“以事实为根据”原则的指导下,基于最终认定的证据确定当事人之间争议的实体纠纷事实,而且还必须基于该事实对当事人之间的争执作出裁判。至于应当作出怎样的裁判,就归依于民事实体法律的有关规定。笔者以为,这里的“法律”也包括着民事程序法。以法律为准绳是对法院审判民事案件所规定的必须遵循的原则,而法院审判民事案件,不仅包括着对案件作出的终局判决,而且也包括着对案件审理与裁判的动态的过程。对于诉讼进程中各种程序事项的处理,乃至对于案件的开庭审理与判决,法院无不同时需要以民事程序法的规定为准绳。限于篇幅和结构,本文在对以法律为准绳原则探讨时主要将视角定位于法官对案件的实体审理与裁判上。对于诉讼动态过程中的以程序法律为准绳问题,笔者在本文中暂不深究。
  近年来,我国陆续颁行或修订了民法通则合同法担保法等一批民事实体法律,因此,对于法院裁判民事案件而言,主要是“依法裁判”亦即“以法律为准绳”的问题。在对这一要求的具体贯彻中,我们有必要特别关注如下三题:
  (一)法律的局限性与法官的能动性问题
  在本文谈及法律的局限性话题时,法律一词一般被认为是成文法的同义语。从世界多国的法律发展史来看,成文法的诞生在使一种目的获得实现的同时,也使另一难题相伴而生,即“使法律获得了既约束被统治者的不顺从,也约束统治者的任性的属性,形成了某种程度的法治。但一经公布成文法便揭开了法律局限性问题的序幕”。[11]所谓法律的局限性,指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值的同时不可避免地要付出的代价。包括不合目的性;不周延性;模糊性;滞后性。[12]现代社会经济生活发展迅速、变化万千,任何实体法的制定都不可能包罗万象、详细周到从而可以无所遗漏且恰如其分地调整和规范世间一切事物、涵盖一切法律关系。上述的法律局限性具有着天然性,故通过完善成文法只能在程度上减弱而却难以完全克服。
  这可以从大陆法系国家民法典制定和实施的历程获得印证。19世纪,自然科学领域所取得的丰硕成果给予欧洲大陆哲学家们以莫大的激励,从而使欧洲大陆绝对主义认识论风行并进入了绝对的严格规则主义时代。绝对的严格规则主义力图以精密立法而完全排除法官在司法过程中的自由裁量。正是以这种意识形态为基础,欧洲大陆各国相继制定出一批法典。其中最具代表性的是法国民法典(2281条)和德国民法典(2385条)。庞大的法律条文数字隐喻着立法者们的良苦用心。他们“试图对各种特殊而细微的情况列出各种具体的、实际的解决办法,最终目的是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”。[13]同时,“他们认为,法官将面临的所有诉讼问题,立法者都已预先将答案交给他们”。[14]但是,人的主观能动性虽然具有极大的潜力,人的认识却无论如何不能不受社会、历史等客观条件的限制。立法者们和法学家们也不能不受特定时代和特定的社会生活环境的局限。同时,相对静止和稳定的民法典和不断发展变化着的社会关系之间的矛盾随着时间的推移也必然愈加突出,先前较为周全的立法随着斗转星移必将变得越来越不周全。特别是19世纪中后期开始,欧洲大陆各国在经济上经历了工业革命以及由此所带来的城市化、垄断化、高度危险来源的出现等一系列重大因素的冲击,同时也历经了政治体制和意识形态等领域的相应变革。这样的现实使得成文法的局限更加凸现出来,由此而开始了由绝对严格规则主义向吸收自由裁量主义因素的转变。1907年的瑞典民法典在立法上对此作出鲜明回应,在其第1条第2款中明确规定:“如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判”,[15]这一规定可以说是在大陆法系的历史中第一次公然把人的因素引入到司法过程中,明确授予法官以法律补充权,并以其来弥补既定的法律规则之不足。此创举继后为一些大陆法系国家的民

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