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【期刊名称】 《中国法学》
WTO协议在我国的适用及我国法制建设的革命
【英文标题】 Application of the Agreement of WTO in China and the Revolution of our Legal Costruction
【作者】 曾令良【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 WTO协议 法律适用 国际法 条约法
【期刊年份】 2000年【期号】 6
【页码】 38
【摘要】

本文以WTO协议在我国的适用为中心议题,回顾了一般国际法在国内适用的中外传统理论和最新学说以及一些具有代表性的国家实践;专门阐述了我国在条约的适用方面所采用的以并入为主、转化为辅的适用方式;着重剖析了我国批准和适用WTO协议的若干问题以及由此产生的法律冲突,并提出了解决这些问题与冲突的建议;最后得出结论:加入WTO将给我国带来第五次法制建设的重大变革——“全面适应经济全球化的法制革命”。

【全文】法宝引证码CLI.A.11896    
  加入WTO,将给我国社会主义市场经济体制的改革,给产业结构的挑战,给整个经济与社会的发展带来前所未有的机遇和挑战,这些似乎已经是举国上下、各行各业的普遍共识。但是,加入WTO将对我国法律制度产生的深远影响,却没有引起足够的认识。WTO协议[1]在我国的适用问题就是这种深远影响的一个重要方面,也是最根本的一个方面,因为加入WTO给我国法律制度其他方面带来的影响都根源于WTO协议如何在我国适用这一首要问题。
  建立WTO协议第16(4)条明确规定:“每一成员应保证其各项法律、规章和行政程序,与所附各协议中规定的义务相一致”。WTO通过其组织法和基本法来作出这一原则规定,可见,如何保护WTO协议在国内的正确适用,使国内法律和规章及行政程序与WTO协议相一致,不仅仅是每个WTO成员所必须面对的一个实际问题,而且也是包括中国在内的所有申请加入WTO的国家所必须研究和解决的重要问题。
  一、回顾:一般国际法在国内适用的理论与实践
  WTO法在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系,其在各成员法域内的适用有其自身的特殊性。但是,WTO法毕竟是现代一般国际法的组成部分。因此,在具体分析WTO法在各成员法域内适用的问题之前,首先有必要阐述一般国际法在国内的适用,而这一问题归根结底牵涉到国际法与国内法的关系这一国际法基本理论与实践的重大问题。
  (一)一般理论及其发展
  长期以来,在理论上,国际法与国内法的关系主要是所谓一元论(monism)与二元论(dualism or pluralism)两大传统学派之间的争论。后来,又相继产生了协调说或联系说等新的理论观点。
  二元论或国际法和国内法平行说,特别强调国际法与国内法之间的本质区别,认为两种法律体系调整着不同主题事项,即:国际法是一种主权国家之间的法律,国内法则适用于一国境内,调整其公民相互间的关系以及公民与政府之间的关系。从这一论点出发,无论是哪一种法律秩序都没有权力创设或修改另一种法律秩序的规则。当国内法规定国际法在其管辖范围内整体或部分适用时,这仅仅是行使国内法的权威,即并入或转化国际法规则。在国际法与国内法之间发生冲突的情况下,二元论者推定国内法院适用国内法。[2]
  应该承认,二元论有其合理的一面。它“从实在法出发,较正确地分析了国际法与国内法的不同特性,论证两者是两种不同的法律体系,这是国际法理论上的一个重要发展”。[3]但是,二元论忽略甚至否定国际法与国内法相互的联系,不仅在理论上带有片面性,而且也不符合实际,很难解释在当今国家间相互依存性不断加强、全球化日益突出的背景下两种法律体系相互渗透、相互转化、相互作用的发展趋势。
  一元论者将国际法和国内法置于同一种法律规范体系,这同一种规范体系的内容和效力则来自一种所谓的“基本规范”。至于这种“基本规范”是何物,则又有不同的解释。根据自然法学理论,它应指自然法规范;而根据规范法学理论,它应指“各国理应像它们习惯作为那样行事”。在一元论者中,又因各自所强调的隶属关系不同而进一步形成了国内法优先说和国际法优先说两个分支流派。国内法优先说主张国际法从属于国内法,认为国际法的效力来自国内法,从而在整个法律体系中,国内法处于上位,国际法处于下位。与之相反,国际法优先说主张国际法的效力应高于国内法,各国的国内法应从属于国际法。
  一元论的积极意义在于:它承认国际法是法,而且认识到国际法与国内法的共性和彼此之间的密切联系。然而,一元论的片面性是显而易见的。国内法优先说实质上否定了国际法的效力,是“国家至上”这一思想在法学理论中的反映,其危险性就在于:由于它强调国内法的绝对权威,这就意味着国家可以根据自身的利益,凭借其国内法任意解除其国际义务,这势必导致国际法律秩序的破坏。国际法优先说则过分强调国际法的绝对效力,从根本上否定国家主权,这与现实的国际社会的基本结构是不相符合的。
  由于早期的一元论和二元论都不能令人信服,从20世纪50年代开始,国际法学界兴起了一种协调说(theories of coordination),并得到越来越多的国际法学者的赞同。协调说试图摆脱传统理论的束缚,用一种新的观念阐释国际法与国内法的关系。协调说的代表人物是著名的英国国际法学家、前国际法院法官G·菲茨摩里斯(Fitzmaurice)。协调说认为,国际法和国内法各自作为法律体系并不发生冲突,因为它们在不同的领域发挥作用,每一种法律体系在各自的领域里是最高的。但是,协调说承认可能存在义务上的冲突,即:国家不能在其国内以国际法所要求的方式行事;其结果将不会是有关国内法的无效,而是有关国家在国际层面上的责任。[4]
  我国学者对这一问题的看法有一个发展过程。我国最早阐述这一关系问题的学者是著名的国际法学家周鲠生先生。他在1932年所写的《国际法与国内法》一文倾向于国际法优于国内法,但是他所指的国际法优先,不是说国家的权力出自国际法的委托,而是说国际法对于国家的权力构成一种法律的限制。[5]在1978年出版的他的遗著《国际法》中,周先生倾向于二元论,但同时又指出二元论过分强调国际法与国内法形式上的对立,而忽视了二者实际的联系。因此,他断言:国际法和国内法,实质上不应该有谁优谁次的问题,也不能说彼此对立。[6]此后,我国的国际法著述在论及这一问题时大都认可周先生的观点,即认为国际法与国内法是两个不同的法律体系,但是两种法律的制定者都是国家,两个法律体系之间又相互联系、相互渗透、相互补充。[7]
  最近,梁西先生在其新修订的《国际法》(第2版)中,在全面分析国际法的社会基础与法律性质的基础上指出,国际法与国内法的关系是一种对立统一的关系。一元论完全否定了二者“对立”的一面,而二元论则忽略了二者“统一”的一面。“一方面,国际法与国内法,在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整对象和实际执行等方面,都有着显著区别;另一方面,现代国际实践也向我们表明,这两个不同的法律体系的存在与发展,并不是彼此孤立无关,而是相互联系着的”。为此,梁西先生将我国绝大多数学者所认同的这一观点,作为中国国际法学者的代表性理论,概括为“国际法与国内法相互联系论”。[8]
  (二)一般实践及其复杂性
  1.实践问题的复杂性
  国际法与国内法之间的密切联系的一个重要方面,就是国际法如何在国内(法院)适用的问题。要回答这一问题并非容易,因为:第一,国际法对这个问题没有统一的规则,而各国国内法又有不同的处理方式;第二,国际法在国内法的适用涉及到国际法的两个部分主要渊源,即条约和习惯法,而对于它们的适用,各国国内法中的适用又包括两个方面的问题:国际法能否直接在国内适用(可否在国内法院被直接援引)?当国际法与国内法发生冲突时,法院以及国内有关执行国际法的机构(如我国的国务院及各部委)应如何处理?[9]
  2.国际法的基本原则
  虽然迄今的国际法还没有统一规定国际法与国内法的关系,但是国际法为在实践中解决这个基本关系问题形成了至少两项基本原则。一是约定或条约必须遵守原则。根据这个习惯法和条约法规则,国家不能以国内法来改变国际法。例如,《维也纳条约法公约》第27条明文规定:“各国不得援引国内法规定为理由而不履行条约”。二是不干涉内政原则。根据这一原则,各国作为主权实体可以制定任何本国社会所必需的国内法,凡是国家没有承担国际义务的事项,都属于国内法管辖的范畴,不属于国际法的效力范围之内。如果有关事项既属于国内法的管辖范围,又属于国际法的调整之内,国际法应如何处理呢?在这种情况下,国家主权这一国际法最根本的原则应起指导作用。根据国家主权原则,一方面,国内法院可以实施国内法而不顾国际法;另一方面,有关国家在国际上应承担相应的国际责任。
  3.有代表性的国家实践
  各国有关国际法在国内适用的法律规定和做法不尽一致,而且对于国际习惯和条约,有不同的处理方式。法小宝
  (1)国际习惯(法)的适用方式
  英国、美国、法国、德国、意大利、奥地利、荷兰、日本和韩国等国家都在其宪法中确定国际习惯是本国法的组成部分,法院可以适用国际习惯法。
  (2)国际条约的适用方式
  一些国家,如美国、日本、法国、奥地利、荷兰、意大利等国在宪法中明文规定条约是国内法的组成部分或承认条约在国内的效力。荷兰的新宪法甚至确定条约不仅优于一般国内法,而且还优于宪法。以英国为代表的一些国家则规定国家和政府缔结和批准的条约。只有在议会就该条约通过一相同特别(专门)法案后,才能在国内法院适用。另有一些国家,如俄罗斯、中国,其宪法没有明文规定条约的效力,而是一些有关的部门法规定条约优于该部门法。
  从各国的实践来看,条约在国内的适用可概括为三种方式:[10]
  (1)转化方式(transformation),即只有通过国内立法机关的立法将条约的内容制定为国内法,才能在国内适用;(2)并入或采纳方式(adoption),即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为(如通过批准条约、公布条约、司法判例等),从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可以在国内直接适用;(3)混合方式,即一个国家同时采用转化和纳入两种方式来适用条约:根据条约性质和内容的不同,要求有些条约只以采纳的方式在国内直接适用,但要求另一些条约必须经过立法机关的立法转化后才能在国内直接适用(有的学者认为,在这种情况下,国内法院适用的并不是条约,而是有关的国内法),美国是运用混合方式的典型代表。
  二、条约在中国的适用
  迄今为止,关于条约在中国的适用问题,我国还没有在法律上做出统一的规定,而是散见于一些部门或有关的条例之中。概括起来,我国主要采用以下几种方式来适用国际条约:
  (一)我国宪法没有明文规定条约在中国的适用问题(或国际法与国内法的关系问题)。在条约方面,宪法只对缔结条约的程序做出了具体规定。根据宪法规定,我国缔结条约的程序依次为:国务院缔结条约;全国人大常委会决定条约的批准和废除;国家主席根据人大常委会的决定,批准和废除条约。这些规定说明:在中国,条约的缔结程序和一般国内法的制定程序基本相同。据此,我们也可以推定:条约和国内法在我国具有同等的效力。
  (二)一些部门明确规定直接适用国际条约,即将国际条约纳入(并入)国内法予以直接适用。这是一种无需将有关条约的内容转化为国内法而直接适用的方式。例如,《民法通则》第142(2)条、《民事诉讼法》第189条、《行政诉讼法》、《邮政法》、《环境保护法》等等。值得重视的是,这些部门法不仅规定直接适用国际条约,而且还明确规定:当有关国内法与条约相冲突时,条约在国内适用中处于优先地位。
  (三)为了履行我国加入的国际条约,还制定了一些专门的条例,以便将有关的条约内容“转化”为国内法而予以适用。如1986年的《外交特权与豁免条例》和1990年的《领事特权与豁免条例》,就是为了履行我国加入有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制定的。
  (四)根据我国1990年《缔结条约程序法》的规定,凡是缔结与我国国内法有不同规定的条约,必须经全国人大常委会决定批准。在这种情况下,或者对有关条约的特定内容作出保留,或者对有关国内法中与条约内容不一致的地方作出修改或补充。这种修改或补充,也是一种将条约的内容转化为国内法的方式。北大法宝,版权所有
  可见,我国在适用国际条约方面,采取的是一种以纳入(并入)适用与转化适用相结合的方式。
  三、WTO协议

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