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【期刊名称】 《中国法学》
论经济法的现代性
【英文标题】 on Modernization of Business Law【作者】 张守文
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 经济法
【中文关键词】 经济法 传统部门法 现代性【期刊年份】 2000年
【期号】 5【页码】 56
【摘要】

经济法的现代性是经济法不同于传统部门法的重要牲。本文着重分析了经济法在精神追求、背景依赖和制度建构方面的现代性,提出了经济法在基本理念、法益保护、产生基础等方面的特殊性;同时,探讨了经济法在制度建构方面的政策性、自足性和可诉性等问题,以说明经济法与传统部门法的联系与差异,强调经济法研究在推进法学发展方面的重要价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.11893    
  经济法具有突出的现代性,这是经济法不同于各类传统部门法的重要特征,但相关的研究却微乎其微。其实,深究经济法的现代性问题,不仅有助于经济法学乃至整个法学研究的深化,而且有助于消除不同学科学者之间的对话壁垒,从而能够促进法治水准的全面提升。
  对于经济法的特征,已经有许多学者从不同角度进行过概括,但以传统部门法的总体为参照系,来揭示和概括经济法的特征,则尚待深探。在此需加说明的是,本文的分析是在以经济法为一方,以经济法产生前即已存在的传统部门法为另一方的“二元框架”中展开;同时,这里的“传统”与“现代”都是相对的[1],只是用来说明经济法在某些方面的特质,并不存在孰优孰劣的价值判断,更不存在厚今薄古、去彼存此的问题,而恰恰要说明各个部门法“合力”调整,以共同发挥法律系统的整体实效的必要。
  经济法的现代性,主要体现为其在精神追求上的现代性,在背景依赖上的现代性,以及在制度建构上的现代性。这三个方面的现代性是本文需探讨的主要论题。
  一、经济法在精神追求上的现代性
  人类总是有自己的精神追求,这种追求往往更直接地体现在上层建筑领域,特别是意识形态、法制建设等方面,由此使法律成为体现人类精神追求的一个重要领域。一个法律部门之所以能够形成,很重要的原因在于它有不同于法律部门的精神。由于人们在不同时代有不同的精神追求,因此,不同时期的法律所体现的精神亦不同。如传统私法,主要体现的是契约自由、保护私权的精神,这同当时盛行的自由主义经济理论、国家的自由放任政策等都是一致的。但经济法由于其产生和发展的背景与传统部门法有着非常大的区别,因此,其精神追求也与之有很大不同。德国学者海德曼(Hedemann)早就指出,现代社会的时代精神就是“经济性”,这种经济性是现代法的特征,经济法就是这种渗透着经济精神的现代法[2]。可见,在海德曼看来,经济法具有突出的经济性和现代性。
  事实上,经济法与其他部门法相此,确实具有突出的“经济性”,因为它与经济活动、经济规律、经济机制、经济体制、经济政策、经济杠杆、经济制度等都有着直接而密切的联系,因此可以把“经济性”与“规制性”并称为经济法的两大特征[3],这是经济法不同于所有部门法的本质特点。然而,如果转换一个参照系,将经济法与传统部门法(并非所有部门法)相比较,则由于“传统”与“现代”的差异凸显,因而又使经济法具有了“现代性”的特征。
  其实,经济性与现代性是统一的。人类社会只是发展到现代市场经济阶段,才是经济上取得了“加速”的发展。伴随着经济和社会领域的巨大变迁,新兴的经济法与传统部门法在精神追求方面的差异日显,这尤其体现为经济法的价值取向或宗旨等方面。在现代社会,经济领域里的突出矛盾,只有协调矛盾的两个方面,即一方面保护个体的营利活动,提高市场在配置资源方面的效率,另一方面保护社会公共利益,强调社会分配方面的公平,才可能促进经济的稳定增长,保障基本人权和社会稳定,从而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
  可见,经济法所追求的目标是与效率的兼顾,是对私人利益与社会的协调保护,是经济与社会的良性运行和协调发展,因此,经济法既不同于注重保护私人利益的传统私法。也不同于强调保护国家利益的传统公法,它更追求是一种从资源配置到财富分配,从调整手段到调整目标的和谐或称协调,这种追求是经济法的一种基本理念,是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。
  经济法的上述精神,导因于时代精神的改变,导因于人类经济生活和社会生活的实际需要。从个人本位向社会本位的价值取向转变,是时代精神变易的重要体现,自然也会影响到法律的产生和发展,影响到法律的精神。德国法学大师拉德布鲁赫(G.Radbruch)曾经指出,从私法观察角度出发所看到的经济关系,不过是平等的私人主体之间的关系,但却忽视了在任何经济关系中都是最大的利害关系人的公众;当自由竞争不能自行平衡各方私利,因而需要从经济的共同利益的角度维护社会公众的利益时,从经济观察的角度来调整经济关系的经济法也就得以产生[4]。
  由此可见,时代及时代的精神不同,法律所保护的法益的侧重点也不同。传统的私法侧重于保护私人的利益,传统的公法侧重于保护国家利益,但它们往往对社会公共利益的保护都很不够。经济法则不然,它在侧重于保护社会利益的同时,也能兼顾对国家利益和
  从现实情况来看,经济法的法益保护往往具有双重性或多重性,例如,宏观调控法的有效调整,既可保障宏观经济的良性运行,也可使市场主体从中受益,从而使整个经济发展有一个良好的环境和气象,这当然有利于公共利益的保护,有利于政府合法化能力的提高;在市场规制法方面,通过反垄断和反不正当竞争的有效调整,不仅可以保护相关市场主体的利益,同时也可维护整体市场秩序或经济秩序,进而有利于社会公共利益和国家利益的保护。因此,经济法保护的法益并非单一,而是具有双重性或多重性,并且,这些法益本身也有着内在的关联性和协调性。而传统部门法等则与之不同,例如民商法,尽管在原则上也强调要保护社会公益,但实际上主要还是侧重于保护相关的独立个体的利益,至于国家利益则往往无暇顾及。可见,尽管传统部门法有时也可能存在着兼顾各类法益保护的情况,但往往以直接地保护单一法益为主。
  从历史上看,时代的精神取决于人们的普遍认识,其中,理论的发展具有极为重要的先导作用。现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,特别是经济学理论的影响。而在经济学理论中,宏观经济学、福利经济学、制度经济学、信息经济学等,以及更为具体的产权理论、博弈论、公共选择理论、产业组织理论等,都对经济法精神的形成有着重要的影响。中小学减的负已经加到家长身上了
  上述有关现代市场经济的理论或理念,主要形成于凯恩斯主义产生以后,它是与弥补市场失灵问题联系在一起的。很多影响经济法制度形成的理念,都产生于凯恩斯理论产生以后的大略相同的一段时期:如涉及宏观调控的赤字财政,复式预算,国债发行,转移支付,税收调控,银行监管,货币稳定,经济计划,产业政策等。在这一时期,市场规制方面的反不正当竞争,规制垄断,消费者保护等,也都增加了新的内容并体现出现代理念。上述理念在传统部门法产生时多未形成,因而也很难浸润其中,从而使体现新理念的经济法更具有现代性的特征。
  各种现代理念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现代理念融于或转化为现实的制度;而制度的形成,必须依赖于特定的背景。这种内在的联系,是本文进一步分析经济法的现代性问题的重要线索。
  二、经济法在背景依赖上的现代性
  诺贝尔经济学奖获得者诺斯(D.North)教授曾经提出了著名的“路径依赖”(Path dependence)理论,强调初始的条件或选择对一国经济发展的特殊影响。与此类似,一国法律的形成和发展也同样受一系列初始的特殊背景因素的决定性影响,对此可称之为“背景依赖”。事实上,各个部门法产生和发展,都离不开特定国家的特殊背景。就经济法而言,它之所以产生于传统部门法之后,就是因其特殊的理念和价值追求,使之只能产生于特定的时空背景之下,而不是与传统部门法一起产生。也就是说,经济法的产生和发展,从发生学的角度说,同样要依赖特定的背景[5]。
  经济法产生和发展的背景,主要体现为经济法赖以产生和发展的经济基础和社会基础。由于基础不同,因而其基础理念、精神、目标等,也就不可能与传统部门法完全一致。虽然单纯规范意义上的经济法也许在古代社会即已存在(这是一个法律考古学的问题,需由考古成果来决定),但从较为广泛的领域来看,作为部门法意义上的经济法,则是产生于国家对市场经济进行积极的调控与规制以后,尤其是产生于资本主义大危机和二战以后。之所以做出这样的判断,是因为经济法有其独特的精神追求或称价值取向。
  经济法产生和发展的经济和社会基础,不是传统的近代市场经济或近代市民社会,而是现代市场经济和现代多元社会。恰恰是在这个超越了近代社会的特定时期,出现了一系列重要的经济现象和经济问题,并且,它们是依据传统部门法理论和规范不能有效地予以解释和解决的。正是这些问题,促成了经济法的产生和发展。
  对于经济法得以产生的这一历史时期,曾有许多著名学者进行过深入研究,尽管有的是从其他角度进行分析,但对于研究经济法同样有重要的意义。例如,哈贝马斯(J.Habermas)就曾指出,在19世纪末,最晚到一战时期,当市场主体的利益冲突无法继续在私人领域内部得以解决时,冲突便会向政治层面转移,从而使干预主义得以产生;而随着资本集中和国家干预的加强,在国家社会化和社会国家化的过程中,便产生了不能完全归于传统私法领域或公法领域的一个新领域,这是对古典的私法制度的突破[6]。
  在哈贝马斯所描述的历史时期及其以后,传统部门法不能有效解决的“现代问题”日益突出,这些问题是各国进行制度创新或法律变革,以突破古典的或称传统的法律制度的直接动力,因而对于这些现代问题应予以重视,并尤其有必要从经济和社会的角度加以分析。
  例如,从经济的角度说,近代自由市场经济的充分发展,使垄断及不正当竞争作为其副产品而得以出现,严重影响了市场经济所追求的自由竞争精神,阻碍了市场机制作用的有效发挥;同时,在提供公共物品方面普遍存在的“搭便车”的心理,使公共物品很难由市场主体来提供;而信息偏在的问题,则使交易成本大为提高,令市场机制的作用难以有效发挥,等等,都是导致市场失灵的重要原因。这些现代问题的存在,不仅影响着经济运行,而且还带来了道德、信仰、稳定等社会问题。
  此外,还有一些因素,不仅导致了突出的社会问题,而且本身也是经济问题。例如,环境污染等外部性问题,收入分配不公问题,因信息偏在而带来的消费者权利保护方面的问题,等等,都是各国现代化过程中存在的突出问题。解决上述现代问题,并非传统部门法的主要目标,而只能是经济法等新兴部门法的主要目标。 从总体上看,经济法的产生,其重要前提是市场经济的充分发展,以及需要由新兴的部门法加以解决的市场失灵等问题的存在。如果市场机制在各个方面都能够有效地发挥其作用,能够实现其自发的调节,或者说存在一种“哈耶克式”的“自发秩序”[7],使国家对市场运行基本上可以“无为”,则经济法就无从产生。因此,市场经济的充分发育,特别是由自由竞争导致的垄断的普遍出现,私人成本外在化所导致的外部性问题的突出,因消费的非排他性和不可分割性所导致的市场供给公共物品的不可能性,以及信息的不对称、分配的不公平等问题的普遍存在,是经济法得以产生的重要经济基础。
  上述的经济基础对于经济法的产生和发展是非常重要的。与该经济基础相对应,从社会的角度看,在现代社会,社会分工的细化,社会的多元化和抽象化,社会成员之间的互赖与互动的强化,以及由此而导致的社会公益保护的虚化,使得市场所无法提供的公共物品受到重视,导致权利保护从个人本位向社会本位转变,传统部门法所忽视或无力保护的公共利益越来越被强调,同时,也促进了在传统的政治国家与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展,这些都为经济法的产生和发展提供了重要的社会基础。
  社会学上的一些研究表明,现代社会作为一个“抽象社会”,其重要特征是程序性、反思性和非人格性。在人格化方面,在现代社会中,绝大多数的互动过程所涉及的机制、知识或观念,都是与个人的具体特征或人际的具体关系无关,这与传统社会中的互动主要是建立在个人特征和人际关系的基础上形成了鲜明对照[8]。由于互动关系发生了改变,因而法律的调整也必须随之做出相应的变化。
  上述的经济与社会基础,是经济法赖以产生的重要背景,而这一背景与传统部门法是不同的。因为现代市场经济和现代社会存在的突出问题,才是经济法产生的直接推动力。
  在探讨经济法的背景依赖问题的过程中,实际上提出了经济法研究方面往往被忽视的一系列重要假设:如“市场失灵假设”,是研究经济法的产生、调整对象、本质、体系等问题的一个重要前提;“社会公益或公共物品假设”,是研究经济法的宗旨、与传统部门法的区别等问题的一个重要前提,它有助于更好地研究不同法益的法律保护问题,等等,正是基于上述相关的假设,人们才能够更深刻地认识到:私人利益应主要由传统私法提供直接保护;国家利益应主要由传统公法提供直接保护;社会公共利益应主要由经济法、社会法等来提供保护等。由于公共物品理论的假设表明,国家或政府是公共物品的最佳提供者,因此,公共利益也主要由国家来予以保护。这也是揭示经济法的公法性质的一个维度。
  事实上,经济法与传统部门法之所以在时空维度上有很大不同,主

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