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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
“金融消费者”概念生成的法社会学探析
【副标题】 消费者运动与金融危机耦合下的金融法变革及其本土资源
【作者】 阳建勋【作者单位】 广州大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 消费者运动;金融危机;金融消费者;本土资源
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

金融领域持续的消费者运动与金融危机的耦合是“金融消费者”概念生成的社会基础;金融领域的法律社会化则是其生成的法律基础,故弱势群体倾斜保护与金融公平是“金融消费者”概念的法理内核;“金融消费者”概念的范围则取决于本土法治资源的衡量。突破我国金融消费者保护的现实困境,应借金融危机之契机,深入推动金融领域的消费者运动,不断夯实金融消费者保护法的社会根基,同时立足于我国法律传统、现行法律体系及金融监管体制等本土资源全面建构和完善金融消费者保护法律制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1183891    
  一、问题的提出:金融消费者保护的现实困境与“金融消费者”概念之争
  加强金融消费者保护是后金融危机时代金融法律变革的一大趋势。在这种变革趋势下,我国加强金融消费者保护的呼声日渐高涨,然而金融消费者在维权时却屡屡遭遇制度困境。因为《商业银行法》、《保险法》及《证券法》等金融法律难以满足其维权的制度需求。当他们转而寻求《消费者权益保护法》的保护时,又会遇到“金融消费者能否适用《消费者权益保护法》”与“证券投资者是不是消费者”之类的诘问。如在“吴某诉某证券营业部、某电子公司其他证券纠纷案”中,法院裁判认为,原告与证券公司约定以交易佣金折扣方式返还购买证券交易设备费用,其行为是以在证券市场上获取投资收益为目的,并非为了生活消费的需要,故个人证券投资者不是消费者,不能适用《消费者权益保护法》49条双倍赔偿的规定,从而驳回了原告的诉讼请求。[1]
  我国法学理论界对于金融消费者保护现实困境的回应也存在较大分歧,以至于形成了“金融消费者”概念之争。概而言之,可以归纳为两类观点:其一,否定说。该说认为,金融企业的客户不是消费者,而是投资者,投资行为与消费行为是两种性质完全不同的行为,法律对两者的保护存在本质区别,故金融消费者概念不可能存在。[2]其二,肯定说。该说认为,金融企业的客户大多是消费者,将金融企业客户纳入消费者保护的范围是现代金融法制发展的需要。如有人以为,金融消费者是非专业投资者与消费者逐渐融合的结果,是金融创新与混业经营趋势下投资者到消费者的一种角色擅变;[3]有人以为,金融消费者仅指参与金融市场的普通公众,不包括法人;[4]有人将金融消费者界定为因不具备金融专业知识在金融市场处于弱势地位的金融产品或服务购买者。[5]
  如何消解理论争议以突破金融消费者保护的现实困境?笔者以为,否定说的立论依据是工商领域与金融领域、实体经济与虚拟经济之间的分离。此说强调投资行为与消费行为之间的本质区别固然正确,但将金融企业的客户均视为投资者罔顾了当今金融服务与个人消费活动紧密融合的社会现实,也忽视了工商业与金融业混业经营的实际情况。故否定说过于绝对,实不足取。肯定说契合了现代金融服务与个人消费活动密切相关及高度融合的社会现实,具有合理性。不过,肯定说尚存诸多需要完善之处,例如如何从法理上论证为什么要将金融企业的客户纳入消费者保护的范围;如何确定金融消费者的范围,即究竟应当将金融企业的哪些客户纳入消费者保护范围等问题值得进一步研究。“无论是在现在或者其他任何时候,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”[6]“不考虑人类社会生活的实际情势,就不可能理解法律。”[7]本文拟从法社会学视角,从“金融消费者”概念生成的社会基础、“金融消费者”涵义的法理内核及“金融消费者”范围的本土根基等方面剖析论证,然后以中国特色法律体系为背景提出我国“金融消费者”概念的基本界定,作为突破我国金融消费者保护现实困境的理论回应。
  二、“金融消费者”生成的社会基础:消费者运动与金融危机的耦合
  (一)消费者运动的兴起及其在金融领域的拓展
  作为一种社会控制工具的法律自有其产生与发展的社会基础,而社会运动与法律发展之间的关系也早已为我国学界所重视,甚至有人认为,“西方近现代法治,实质上以持续不断的社会运动为原动力,是国家不断确认人们广泛社会权利的法治。”[8]缺乏社会行动的“法治”难以制止商业欺诈早已为英美发达国家工业化早期商业欺诈盛行的历史及我国当前商业伦理堪忧的社会现实所证实。消费者权益保护法的产生与发展正是源于19世纪末以来兴起的消费者运动。1844年英国消费者合作社与1899年美国消费者联盟的产生被视为消费者运动的萌芽。早期的消费者运动主要集中在食物、药品等日常消费品领域。在消费者运动的早期阶段,人们的收入较低,金融业尚不发达,日常消费活动与金融业之间的联系并不紧密。随着经济发展与个人收入的不断提高,人们对金融业的服务需求不断增加,金融机构也不断创新金融产品,尤其是电子技术及互联网等现代科技所引致的金融创新使得金融机构提供金融服务的能力大大提升。旨在向消费者提供贷款以促进消费并最终促进经济增长的现代金融服务—消费金融的出现则完全打破了以往金融与消费分属于投资与消费两个不同领域之间的界限,房地产按揭贷款业务、汽车贷款业务及信用卡业务等与个人消费密切相关的金融创新业务层出不穷。这表明金融服务业已经对个人日常消费活动已经产生了广泛而深远的影响。
  这种影响是双重的。金融创新业务既满足了个人便利和改善生活的需求,也形成了个人消费活动对金融机构的严重依赖,给个人带来新的金融风险。金融机构滥用其优势地位损害个人权益的事件在这些金融创新业务领域屡见不鲜,进而成为社会关注的焦点,消费者运动自然扩展到金融领域。以信用卡为例,我国已经有“卡奴”在网上倡导建立反信用卡联盟;在美国,被誉为当前最前沿学者的伊丽莎白·沃伦就以反对信用卡闻名。她在《原谅我们的债务人》中研究了消费者破产问题,她强烈批评贷款人尤其是信用卡公司来维护消费者权益。她模仿拉尔夫·纳德的名作《无论什么速度都不安全》写成了《无论如何都不安全》一文,[9]谴责信用卡公司利用“诡计和陷阱”牺牲消费者利益来盈利,并进而质问“为何消费者在购买烤箱时能受到法律保护,而签署协议使用抵押贷款和信用卡这些日常金融产品时却无法受到保护”。[10]
  (二)金融危机对金融领域消费者运动的推动及其法律变革
  在很大程度上,金融业的发展过程是一部治乱循环的历史。金融危机这一挥之不去的梦魔就是治乱循环的重要推手。历次金融危机的发生无疑会使得人们反思危机前的金融法律制度存在何种缺陷,会引发各国治理金融业的新政策与法律的出台。以美国次贷引发的本次全球金融危机为例,本次金融危机充分暴露了欧美国家金融领域消费者权益保护不足的缺陷,也成为推动金融领域消费者运动的重要现实因素。雷曼兄弟的破产及香港“雷曼迷你债券”事件使得越来越多的人认识到,有必要在全球金融服务业内向投资者提供消费保障。2011年在中国香港地区举行的国际消费者联会第19届全球会议上,金融服务公平与消费者保护问题成为关注的议题。
  作为金融领域消费者运动的法律回应,加强和完善金融消费者保护立法成为后危机时代金融法变革的重点所在。如美国在2010年制定了《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》,采纳了学者沃伦的建议,设立了专门保护金融消费者的机构—金融消费者保护局。英国在危机后成立了金融稳定委员会(CFS)和消费者金融教育局,制定了《金融消费者投诉处理办法》,明确了金融机构和各监管部门在公平处理消费者投诉方面的职责。[11]2011年3月世界银行公布了《金融消费者保护的良好经验建议(草案)》,2011年10月经济合作与发展组织(OECD)的《金融消费者保护高级原则》在2011年G20巴黎峰会上通过。这表明全球金融领域的消费者运动已经有了国际金融软法的支撑。尽管这些国际金融软法不具有强制约束力,但是对于世界各国国内金融消费者保护立法将产生重大的影响。
  上述立法表明,“金融消费者”概念已经在金融危机与消费者运动的共同推动下进入法律领域,如何界定“金融消费者”的涵义与范围是加强金融领域消费者保护的首要问题。因为法律概念是进行法律思维的基本工具,是“用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”,[12]法律制度“必须形成一些有助于对社会生活中多种多样的现象与事件进行分类的专门观念和概念”,[13]才能调整各种纷繁复杂的社会关系,实现某种合理程度的社会秩序。同样,要加强对金融领域各种损害消费者权益行为的法律规制,就必然要求形成相应的专门观念或概念,以为统一地处理或调整金融领域相同或者相似的损害消费者行为奠定基础。“金融消费者”概念的提出及其在国外相关法律中的出现就反映了上述诉求。
  三、“金融消费者”涵义的法理内核:弱势群体倾斜保护与金融公平
  (一)金融消费者的法律特征:弱势群体倾斜保护
  消费者保护法的产生在一定程度上突破了传统的民法体系,作为弱势群体的消费者已经不再是“近代民法中的人”—“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人,是兼容市民及商人的感受力的经济人”,[14]而是“现代民法中的人”。现代民法“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”、“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变体现了德国民法学者所言的社会原则。[15]“社会原则要求法律给予那些依赖订立合同,但由于经济实力弱而缺乏业务经验而无法以特有方式充分地维护自身利益的人提供法律保护。”[16]此即弱势群体倾斜保护。
  金融消费者与一般消费者比较而言其弱势地位更加突出和特殊。一方面,金融机构由于金融业的市场准入限制大多具有一定程度的垄断性;[17]另一方面金融消费者在金融交易中处于信息劣势地位,也缺乏金融专业知识,自身维权能力有限,而金融消费者对金融风险的认知偏差又会加剧其在信息与专业知识方面的劣势。[18]金融消费者的这种特殊地位更加需要予以倾斜保护。如德国1894年《分期付款法》作为全世界第一部具有消费者保护性质的法律就被德国联邦最高法院适用于“金融性分期付款买卖行为”。德国人所言的“金融性分期付款买卖行为”实际上就是消费信贷行为。在金融性分期付款买卖中,买受人不是将款项支付给出卖人,而是支付给替买受人支付了全部价金的金融机构。拉伦次指出,“由于这种行为给买受人产生了额外的风险,因而必须在更大程度上保护他的利益不受侵害。” [19]日本2001年《金融商品销售法》的保护对象不仅限于自然人,还包括不具备金融专业知识的法人;我国台湾地区《金融消费者保护法》将金融消费者界定为“接受金融服务业提供金融商品或服务者,但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人”。因为具有金融专业知识的自然人或法人与金融机构具有相当的财力与专业能力,不是弱势群体,不能给予倾斜保护,故不能将其纳入金融消费者的范围。
  金融消费者是金融领域法律社会化的结果。法律社会化是为了解决19世纪中后期以来各种严重的社会问题而出现的一种法律思潮,它突破了将公法与私法僵死划分的传统。公法与私法之间的渗透融合产生了社会法这一新的法律领域。德国著名法理学学者拉德布鲁赫指出,德国《民法典》作为一项伟大的立法成就尽管带来了法律发展的短暂平静,使得其在经济与社会迅速改变和经济与金融状况危机性干扰的时代里没有任何实质性的转变,但是在《民法典》之外的许多立法重建不可避免,如劳动法。[20]金融消费者保护法实质上就是民法之外对金融私法的一种社会化重建。这是一个“从边缘到核心,从冲突到统一”的发展过程,重建到一定程度的消费者单行法也可能被融入民法典,如德国2002年债法的现代化改革就将以往被视为私法旁支的消费者法接受为一般私法的组成部分。[21]
  (二)金融消费者概念蕴含的法价值:金融公平
  法律是善良公正之术,实现公平与正义是法律人永恒的价值追求。法的价值有目的价值、形式价值及价值评价标准之分。目的价值是指法律所追求的理想与目的,是庞德所言的“在律令规则和法律原理中产生发展着的法律目的”,如秩序、自由、安全及效率等;形式价值是指法律在形式上自身应当具备的好的品质,如严谨、明确等;法的价值评价标准是指法律评价一种行为所做的价值判断标准。[22]从法的价值视角观之,金融消费者概念的提出体现了法律人在金融领域对法公平价值的追求,金融危机的发生更加使得金融公平作为金融法的价值目标越来越受到重视。如我国学者在反思金融危机的发生根源时提出了由金融安全、金融效率与消费者保护等构成的“三足定理”,[23]有学者将其进而将该定理做了修正,修正后的“三足”即金融安全、金融效率与金融公平,并强调从金融公平视角重构金融法功能,以期实现金融安全与金融效率之间的平衡。[24]自由主义的观念认为,“除了形式的机会平等所要求的以外,不再作任何调节社会的偶然因素的努力。” [25]金融公平就是对金融领域一直所秉承的金融自由主义的否定,正是以追求金融效率为目标的金融自由主义纵容金融机构滥用优势地位损害金融消费者利益,进而引发金融危机,危害整个金融安全。正是基于金融公平的理念,金融机构被赋予说明义务或信息披露等特别义务,金融消费者被赋予知情权、金融隐私权、受教育权等权利。事实上,作为金融领域消费者运动之结果的金融消费者权利首先是一种社会权利,“既不是法律的,也不是惯例或传统的,而是伦理的。这些规范是以实质性的正义,而不是形式的合法性为基础。”[26]可见,金融公平是一种实质公平而非形式公平。
  赋予金融消费者权利和对金融机构课以特别义务表面上看起来是对金融机构的一种不公平,实际上是对金融机构自身利益的长远保护,是对整个金融稳定与金融安全这一社会利益的保护。金融机构与金融消费者之间存在血肉相连的社会连带关系,金融消费者有赖于金融机构所提供的金融服务来满足自身需求,而金融机构的业务始终要以消费者为中心开展,但是金融机构不能以损害消费者利益为代价开展业务促进自身利益。那样是涸泽而渔,最终损害的是金融机构自身的利益乃至整个社会的金融稳定与安全。法国社会连带主义法学创始人狄骥指出:“人们相互有连带关系,即他们有共同需要,只能共同地加以满足;他们有不同的才能和需要,只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而,人们如果想要生存就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系并不是行为规则,它是一个事实,一切人类社会的基本事实。”金融机构与金融消费者之间的关系又何尝不是一种连带关系呢?
  四、“金融消费者”范围的本土根基:本土法治视野下的衡量
  (一)不同法域中的“金融消费者”概念范围迥异
  金融领域的消费者运动及金融危机是金融消费者概念在各国法律中生成的共同社会背景,弱势群体倾斜保护和金融公平则是各国法律中的金融消费者概念所共同具有的法理内核。然而,通过比较研究可以发现,各国法律中的金融消费者概念的范围迥异。如被我国大多数学者认为最早提出这一概念的英国在2000年《金融服务与市场法》中规定,金融服务局(FSA)在董事局的领导下,设立金融监管部、审批执行与消费者关系部、行政部;欧盟2002年颁布的《消费者金融服务远程营销指令》第2条将该指令适用的“消费者”界定为“远程合同中并非出于贸易、商业或职业目的行事的自然人”。英国金融服务局根据《金融服务与市场法》的授权吸收了欧盟的规定并制定了相应的监管手册。这就使得英国的金融消费者概念范围几乎涵盖了整个金融服务业的非专业交易者和投资者,如我国学者指出的一样,这种综合性的金融消费者概念源于英国统一的综合金融监管体制。[27]
  与英国形成鲜明对比的是美国,美国1999年《金融服务现代化法》将消费者界定为“主要出于个人、家庭

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