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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
幻象与真实——中世纪商人法形貌考辨
【英文标题】 Illusion and Reality: The Method of the Medieval Lex Mercatoria
【作者】 郭德香【作者单位】 郑州大学法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 中世纪商人法;商人社会;国家法;自生性规则
【英文关键词】 medieval Lex Mercatoria; merchant community; national legislation; spontaneous rules
【文章编码】 河南大学学报(社会科学版)期刊年份=2017期刊号=6页码=36期刊栏目=法学研究标题=幻象与真
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 36
【摘要】 为了研究中世纪商人法的真正形貌,文章主要采用历史研究方法和比较研究方法等,对商人法各种史料进行了考察,认为在中世纪时期,商人社会无法发展出一套具有普遍性、系统性的和完全自治的法律体系;国内外国际商法学者对中世纪商人法的认知存在着证据支持不足问题;构建新世纪的跨国商人法规则,并不需要借助并不存在的中世纪商人法乌托邦来证明其具有“历史正当性”。中世纪的商人法不可能成为现代国际商法的模范和依托;构建新的统一商法体系应该考量现今的国际贸易形式和国家法律制度现状,将工作的着眼点放置在对各国国家法的比较和协调上,商人社会所谓的自治性民间规则只能起到有限的辅助作用。
【英文摘要】 In order to study the real morphology of the Lex Mercatoria of the medieval era, the paper mainly used the historical research and the comparative research methods, investigated a variety of historical materials of Lex Mercatoria and at last drew the conclusion that in the medieval era, the community of merchants could not develop a law system which is universal, systematic and with total autonomy. The domestic and abroad scholars may understand the medieval Lex Mercatoria without adequate proof. To construct the transnational business law system of the new century, we should not prove the “historical legitimacy” by means of using the Lex Mercatoria utopia which did not exist. The medieval Lex Mercatoria cannot be the model and basis of the new uniform business law. The new uniform commercial law system should consider today′s international trade situations and the current status of national legal systems. And we should attach the importance to the comparison and harmonization of the respective state’s legislation. For this reason the auxiliary function of the spontaneous rules evolved in the merchant community can only play a limited role.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234902    
  从象征层面上讲,人作为一种符号动物,在进行研究和发现规律的过程中,总是有将某些说法固定化的倾向。但在此过程之中,有些符号性的言论可能是经不住仔细推敲的。不过由于口口相传,这些固定的、符号性的说法往往会被错误地认定为真理而较少受到质疑。近年来,在法学界被热烈讨论的商人法理论就是很具代表性的一个案例。本文试图对中世纪商人法的一些不准确说法进行澄清,进而对新商人法构筑的根本理论基础做出初步定位。
  一、中世纪的商人法“乌托邦”理论的回顾
  在国内外国际商法学术领域中,占主流的学说普遍将中世纪时期的所谓“完全自治的商人法”时期称为商人法的黄金时代。在这个时代,由于国家的衰落,调整商人交易的规则落在商人们的肩上。商人们通过商事实践,去寻找出一种最适合跨国商事交易的规则方法[1]。这种规则体系是排除政府的参与的[2],并且不受制于国家政府的任何政治因素,而是一种纯自治的“民间法”[3]。凭借着这种统一的商事习惯性法律,商人们无论走到欧洲何地,都遵循同一种行为规则,当商人们出现争端,他们会依照统一的,跨越政治、文化以及地理边界的,共同的贸易规则来解决。而那些当初被本地化(localized)的习惯借由集市交易的作用而传播到各个地方,最终形成了商人法的重要组成部分[4]。这种法律是具有普遍性的[5],事实上,是支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商人团体所共同适用的一整套规则[6]。此外,随着贸易的不断发展,商人们开始对已有的普遍遵行的商人法规则进行编纂,产生了诸如《阿玛斐法典》(Tabu laAmalfitana)、《康梭拉多海商法典》(Lex Consulato, Con-sulate del Mare)、《奥列隆法典》(the Rolls of Oléron)、《维斯比海商法典》(Law of Wisby)等诸多商事法典[7]。
  从司法层面而言,当商人之间出现争端时,他们不会去寻求政府的公力救济,而往往会诉诸“商人法庭”,该法庭主要由商人组成,排除了法律人士。因此,这种法庭并不主要适用罗马法的成文法规则,而是优先适用商人之间业已形成的商业惯例。[8]另外,在审理具体案件时,商人法庭会通过“善意公平”(Ex Aequo et Bo-no)的原则来发展商人法规则[9];而且在执行商人法时,主要依靠的是商人们的自我约束,因为商人们害怕不遵守商人法会让他们名声受损,从而遭到整个商人社会的放逐[10]。另外,作为商人组织的商会可采取“联合抵制”的方式来执行商人法庭的裁决[11]。
  上述学说理论为我们构建起了一个商人社会自治法律体系的乌托邦。在那个资讯不甚发达、交通也远不如现在便利的时代,由于享有主权的民族国家并没有正式登上历史的舞台,因此,商人社会没有受到国家主权的限制。在此前提下,自由的商人们自发地组织起来,构建起远比国家制定法还行之有效的习惯法规则,解决了现在国际社会也无法完全解决的法律冲突和法律局域化问题,大大地繁荣了当时欧洲社会的经济。这种情况一直持续到民族国家出现、自治的商人法被纳入国内法体系后。中世纪商人法的鼓吹者对此感到十分惋惜,认为其不利因素超过了其有利因素,因此是“令人遗憾的”[12],有的学者甚至把商人法比喻为一个坚强老妇人,此时又一次被打倒[13]。但同时,他们又认为商法的固有的自治性、普遍性属性没有从根本上消失而是继续存在和发展着[14]。
  以上学说看似无懈可击且相互联系,似乎已经形成了一整套宏大的理论体系,但是,我们如果仔细推敲这些理论的细节,就会发现很多值得怀疑之处。例如,有学者指出,Schmitthoff教授虽然大讲特讲商人法的统一性和国际性,但是,他却很少谈及中世纪商人法的体系在当时那个时期是如何表现出体系性和完整性特征的。在Schmitthoff教授看来,中世纪的商人法和现今的商人法似乎没有任何区别,这显然是不能令人信服的且缺乏可信的出处的[15]。总之,在笔者看来,说中世纪存在统一的、普遍的且主要由商人间的商事习惯构成的自治性的商法体系,就像是传说中的“尼斯湖水怪”[16]。相信其存在者信誓旦旦地坚称其存在,但是却难以拿出令人信服的证据。而且,笔者发现这些说法中存在许多似是而非、相互矛盾的问题,一些说法往往是缺乏证据支持的。对此,美国杜克大学的Ralf Michaels教授指出:有时一种未经考证的说法由于切合了持某种主张的学者的需要,便导致对于这种说法的支持和引用转变成了一种仪式惯例——这派学者陈述着相同的故事来支撑他们的观点。当第一个学者将中世纪时期的商人法归结为一种为所有商人所承认的非政府制定的法律时,大家对这种说法的认同和支持并不是因为那个学者的立论是建立在历史权威知识之上的,而是因为这种说法已经变成了这派学者展开后续论述所需要的“口头禅”(Mantras)。[17]笔者认为,我们在认识法律现象时,必须本着客观的精神,还原法律现象的原貌,切不可为了印证自己的观点而想当然地创造出许多“怪胎思想”的非理性认识。笔者试图通过掌握的历史资料来证实或证伪中世纪存在普遍、统一、自治的商人法学说[18],并试图从中探寻商人法真正的“遗传基因密码”来预测和引导未来的国际商事法律体系的发展。
  二、对中世纪商人法的重新审视
  在本部分,笔者拟从四个层次展开对中世纪商人法性质和形貌的论证。这四个层次的论证又可以分为两类论证方面:一方面,笔者拟从考据方面探查前述对中世纪商人法的认识是否具有可靠的法律史史料依据;另一方面,笔者拟通过提供相关的史料依据来探讨中世纪商人法的三个方面之性质特点——普遍性、体系性、自治性。
  (一)中世纪商人法理论证据支持不足
  在笔者所阅读的文献中,关于商人法的论述部分往往出现相互引用二手文献的现象,但是,这些二手文献的出处往往都是单一指向某几个文献,而且这些文献也严重缺乏充分的证据支撑。例如,笔者发现很多学者在论述商人法独立存在于国家法律体系之外的问题时,都会引用Trakman教授于1983年出版的一部专著。[19]在这本专著中,Trakman教授指出:“商人法主要是在商人法庭上来进行适用,这些商人法庭的组成是由商人组成的,排除了法律人的介入,因为这些商人与法律人相比具有更加丰富的商业经验。”[20]在该书论述该问题的整个段落中,Trakman教授没有加一个引注表明其理论的证据来源。后来在该书的后面部分,其引用了W. Mitchell教授出版于1904年的专著。在该书中,Mitchell教授只提及商人们相比于国内的法院更乐于选择商人法庭来解决他们的纠纷,这种商人法庭是由商人的行业协会组织的,这种自发性的组织逐渐形成商业法官群体,但政府只可以确认商人法官,而无权产生人选。[21]Mitchell教授完全没有说商人法庭的人员组成只是由商人所组成的。此外,在该书的第71页,Mitchell教授甚至明确指出,存在于15世纪的莱比锡的商业法庭,其人员是由一半的非专业人士和一半的法律人士共同组成的。在另外一篇广为引用的论文中,Trakman教授声称:“中世纪的法律是自我产生于自我的需要,其不过是对商人群体感情和期望的一种回应。”[22]但是,其支持这种理论的证据是自由主义和功利主义经济派的学说,如亚当·斯密、哈耶克、密尔等人,却不是相关的法律史史料和法学专家的意见。
  国内的中文文献也有类似的情况,例如,国内研究商人法的核心依据——Schmitthoff教授的《国际贸易法文选》,这本书在探讨中世纪的商人法问题时只是引用了间接的资料,其中很多是非专业资料。例如,他引用乔叟的故事来印证当时商人法的统一性问题,这显然是不可靠的。另外,其引用胡维林教授的观点来证明集市法的统一性,从引用的内容来看,该文献只是说集市法在各地“本质上是相同的”,这恰恰从另一个角度印证了集市法具有很大的不同,而且该引用文献属于漫谈性质,还是转引,明显缺乏严谨性。[23]
  此外,研究国际商法和商人法的国内学者的著述对中世纪商人法的论证也缺乏严谨性和周延性,而且他们的主要依据几乎都可以追溯到Berman教授的《法律与革命》这本专著上。[24]在这本专著中,Berman教授指出,由于中世纪交通、经济和生产力的发展,城市经济出现了,随着城市经济的繁荣发展,各种集市交易变得愈来愈频繁。商人阶层作为一个独立的社会阶层开始走上历史舞台。世俗和宗教的二元对立给了商人阶层发展自己法律的充足空间,并且商人阶层很聪明地调和了自己的经济需求和教会教义之间的关系,在商业盈利和拯救灵魂之间架起了一座桥梁[25]。但是,Berman教授面临着前面学者所面临的同样的难题,那就是他的论证只能证明独立的商人法体系已经具备了出现和存在的条件。然而,我们认为,历史的发展并不是具备条件就一定会出现某种结果,其发展往往存在着很多偶然性与多重可能。Berman教授并没有充足的证据证实当时的商人社会确实存在着一个他所声称的“统一的”“普遍的”且“行之有效”的法律体系,尽管其反复坚称各个地区的商法主要的原则和规则是趋于一致的。以普遍性为例,他举了一个发生在1292年的英国商人卢卡斯的实例来证明商法的普遍性,该案例后来被国内许多学者引用,用来证明商法的普遍性与同一性。[26]但在笔者看来,这个例子根本无法支持上述学者的观点。这就好比一个凶手,在A国杀死了一个人,当他逃到B国时,被B国处刑,我们并不能凭此就说A国和B国的法律是统一的。况且,Berman教授有些望文生义的观点在几十年内遭到了许多学者的有力挑战,[27]但国内的商人法学者并没有积极地去研究和回应这些挑战,国外学者虽然作了一些回应[28],但笔者认为也是很苍白的。
  需要指出的是,笔者并不否认商人法的自治性观点在一定程度上确实能够推动国际商法的发展。另一方面,商人社会也确实总是有突破国内法管辖的倾向。然而,这并不意味着我们就可以罔顾事实地凭借想象来声称中世纪存在一个乌托邦式的商人法体系。在笔者看来,至少在中世纪时期,所谓的商人法不过是一种泛称和比喻的说法,一些文献为了行文方便,而将欧洲中世纪时期的商业实践、商业立法和商业判决统称为商法。其实,中世纪的商人法既不独立也不成体系。
  (二)中世纪商人法缺乏普遍性
  支持中世纪存在统一的商人法的观点的人相信,中世纪商人法是一个正在逐步发展的、自主独立的法律体系,是商人们求同的结果[29]。但是,笔者对于中世纪时期商人能否产生如此高度的一致观念是持怀疑态度的。另外笔者同样对所谓的基于反复实践而形成的商业习惯法同样抱有怀疑的态度。
  首先,必须明确的是,如果我们称一个规则体系是一个法律体系。那么我们必须认识到:首先这个规则体系必须是确定的,并可以反复适用的;其次,法律与合同虽然都具有法律上的约束力,但是它们最大的区别是合同只能约束缔结它的缔约人,而法律却可以约束不特定的多数人。笔者发现,中世纪的商法对上述几个条件均不能满足。
  之所以说法律(任意规则)具有普遍性,是说其可以视为被每个人默示同意的。但除了宪法意义上的所谓社会契约,私法上的合同不可能约束没有签署过这个合同的第三人。商人法的支持者将商事惯例的效力视为来源于当事人之间的合理期待,并将其视为更为具体的规则[30]。这种学说虽然能够在当今的国际贸易实践中得到某些证据的支持,但在中世纪此理论能否得到支持,仍然是值得怀疑的。这是因为,法律上所应当承认和强制执行的当事人的合理期待的认定是有严格的限制条件的。Berger教授认为在国际商事中确实存在着一种商事群体中的“规则锁链”。在当事人之间客观存在的交易需要,决定了当事人必须在遵从某些规则的情况下确定一种大范围内可以适用来确定当事人权利义务的“平行的法律规则体系”(paralegalnorms)。但是Berger教授在做这段论述的时候将这种平行的法律体系限定于所谓的新商人法体系中的特定的商业群体,如建筑、金融、企业联合等非常专业的领域,这些领域由于社会分工的原因已经非常特定化,以至于能够提供足够的合同“一致性密度”(consensual density)。[31]但是中世纪时期的商人完全不具备上述条件,在中世纪时期一个行业的商人有时也会去进行其他行业的交易,但是不同的行业交易的惯例可能根本不一样。有这样一个案例可以充分地说明上述事实:在1439年比利时的布鲁日,一个西班牙钢铁商人从一个西班牙毛皮商人那里购买了一批毛皮,但是后来卖方不能交付货物而发生争议,其中钢铁商主张适用当时的贸易术语,但是毛皮商却主张适用“古老商人间的商事惯例”,最终法院支持了毛皮商的主张。另外根据已有史料的记载所谓的商人社会内部惯例往往是具有很强的本地性的。换言之,笔者从已有的史料中,除了一些极具地方特色的交易习惯外,根本没有找到哪个交易的惯例是为当时整个欧洲商人所共同认可的,尤其根本没有货物买卖惯例的记载。在14世纪,一个叫Francesco Balducci Pegolotti的佛罗伦萨商人书写了一本长篇的“行商指南”,在指南中记载了大量的交易规则,诸如如何称重和丈量、货币的兑换以及票据的使用等,但是其中没有任何关于买卖货物的习惯的记载。[32][33]无独有偶,一个名叫John Browne的布里斯托商人在16世纪晚期写给他的儿子一本生意手册,在这本手册中他同样写了很多商业实践中要注意的事项,对于交易要遵循的规则,这位商人却告诫他的儿子,到了一个地方,要遵守当地的法律,而且特别强调要询问四周的人“当地”的“交易习惯”。[34]在1643年,位于荷兰安特卫普的一家叫Van Colen de Groote的公司所编写的交易手册同样记录了大

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