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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
培训调岗在不能胜任解雇中的性质
【英文标题】 The Nature of Training and Job Adjustment in Dismissal of Incompetent Workers
【作者】 李海明【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 劳动法【中文关键词】 不能胜任工作;培训;调岗;解雇保护
【英文关键词】 incompetence; training; job adjustment; dismissal protection
【文章编码】 河南财经政法大学学报期刊年份=2018期刊号=1页码=26期刊栏目=劳动法专题标题=培训调岗在不
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 26
【摘要】

劳动者不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任工作的,用人单位可单方预告解除劳动合同。因不能胜任工作而解雇中的“不能胜任工作”的认定标准实质上是与培训调岗密切结合在一起的。用人单位简单培训、任意调岗等行为极易落空解雇保护之立法目的Q尽管其背景是培训制度和调岗制度本身均有待完善,而从该条之实践来看,更直接的问题是对“经培训或调整工作岗位”做简单而狭义的文义的解释,将培训调岗解释为事实行为,用人单位的培训调岗义务转化为培训与调岗之间的选择、具体内容的决定,以及劳动者相应的参与义务。从有利于劳动者的原则出发,应当明确培训调岗独立的制度价值、明确劳动者在培训和调岗上的全选权利、明确用人单位培训不能胜任劳动者的义务、明确用人单位尽可能为不能胜任劳动者提供调岗机会的义务。

【英文摘要】

Workers may unilaterally terminate the labor contract if they are incompetent to their job before and after the training and job adjustment. The criteria of the determination of “incompetence” is tied closely to training and job adjustment. The employer’s behavior of simple training and arbitrary job adjustment may easily make it fail to achieve the purpose to provide dismissal protection. Although the system of training and job adjustment needs to be improved, the more immediate problem is that it is usual to do semantic interpretation about “training or job adjustment” in practice, which is factual behavior, and the duty of employer to organize training and job adjustment turns into the selection between training and job adjustment, the decision of the specific content and the corresponding participation obligation of workers. From the principle of benefiting the workers, it is necessary to clarify the independent system value of training and job adjustment, clarify the total right of workers to training and job adjustment, make employers ’ duty clear to train incompetent workers and try their best to provide incompetent workers with opportunity to adjust jobs.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234913    
  
  培训与调岗在劳动法上均具有独立的功能与价值,前者多涉及培训的费用安排以及服务期制度的构建,后者多涉及用人单位是否有单方调整工作的权限以及用人单位调岗时的合理性判断。《劳动合同法》规定专项技术培训可以约定服务期,劳动者违约则依约承担违约责任。《劳动合同法》虽然没有特别规定用人单位的单方调岗规范,但是司法实践以及学理研究中对调岗权均有所陈述或论证。但是,劳动者因不能胜任工作而被解雇的情况下,“经过培训与调整工作岗位”与培训之法理、调岗之法理有着显著的差异。在不能胜任解雇之法理下,培训调岗之功能与价值殊值考虑。不能胜任解雇是一种重要的解雇情况,最高人民法院指导案例18号提供了认定“不能胜任”的裁判要点,即,“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次,不等同于‘不能胜任工作’”,为长期以来在司法实践中有关“末位淘汰”与“不能胜任”关系困惑提供了甚为明确的答案,也同时引发了两者内质的学界关注[1]。然而,指导案例18号的裁判理由中有一个判断对判决本身起到了更大的作用并彰显了法官真正的裁判逻辑,即,“……转岗前后均从事销售工作,并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因,故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。……经转岗后仍然不胜任工作的依据不足,……”虽然裁判理由的前部分强调,“仅凭该限定考核等级比例的考核结果,不能证明劳动者不能胜任工作”,但是该案裁判理由的重心明显是“转岗”,转岗的性质影响了裁判结果。此处的“转岗”属于第四十条第二项中的“经过培训或者调整工作岗位”(以下简称“培训调岗”)。本文将探析培训调岗在不能胜任解雇中的性质,以阐释其制度功能与价值,提示培训调岗在我国制度形成中的特殊背景,以在新时代中国劳动合同法的发展中得到进一步完善。
  一、培训调岗而解雇之现象
  《劳动合同法》第四十条规定了培训调岗。在不能胜任解雇前仅规定先行培训的原则,而对具体的制度安排包括培训形式、培训时间、培训主体、培训内容等却没有在现行法律法规中明确规定[2],劳动者与用人单位必然对其内容产生巨大争议,成为劳动争议仲裁和审判中的重要节点。在不能胜任解雇前还规定先行调岗的原则。调岗本身就是企业频繁发生的人力资源管理活动,用人单位基于用工自主权进行的调岗常常与劳动者的劳动自由权产生冲突[3],曾有学者对此进行过统计,因企业调岗调薪引发的劳动争议案件在所有劳动争议案件中的比例约为20%?30%[4]。同时,调岗与否更涉及劳动合同变更的效力,存在理论上的不少争议。此外,“调整工作岗位”还不完全等于调岗或转岗,“调整”之含义同样有待明确。正是因此,培训调岗之于不能胜任解雇案件中存在着非常现实的争议,申言之,可有不能胜任解雇的培训问题和调岗问题。
  (一)无培训的培训
  检索有关不能胜任工作解除合同争议的案例显示,培训问题主要集中于以下两方面:一方面,用人单位是否在解除劳动合同前对劳动者进行了培训,有无确实的证据。另一方面,培训之后是否依然不能胜任工作。关于争议一,只要用人单位安排了具体的培训,且能加以证明,不论形式是否正规,时间是否充分,内容是否详尽,司法实践中一般都会认为用人单位已经尽到了先行培训的义务。关于争议二,其焦点往往在于证据问题,即用人单位证明劳动者依然不能胜任工作的证据是否充分确实。综合来看,司法实践中有关“培训”之争议集中于有无之争、效果之争。而关于用人单位组织的培训内容是否合理,培训过程中薪资待遇是否有变,培训结果是否有效的争议,则很少诉诸公堂,但这并不意味着现实中鲜有此类争议,其恰恰是有关培训之争中最突出的问题,只不过碍于无法可依很少诉诸法律救济的途径。用人单位采取各式各样的培训方式,不乏魔鬼训练营式的强迫培训、无关痛痒式的反复抄写企业规章制度培训及其他类似的非正规培训,这种没有针对性的非专业培训的后果,就是部分劳动者在培训期间由于生理及心理压力自动选择辞职,大部分劳动者在培训后依然无法胜任工作被用人单位解雇。可见,培训的功能与价值均在围绕解雇上发生了异化,培训的功能并不是真正的培训技能、增进劳动能力以胜任工作,培训的价值完全不是解雇保护,而是赤裸裸的逼迫辞职的手段。
  (二)无约束的调岗
  关于调岗之争议有二,其一为调岗之效力问题,其二为调岗之合理性问题。第一,《劳动合同法》第四十条规定了用人单位对不能胜任工作劳动者的调岗权,但这一调岗权的权利边界在哪里,换言之,如果用人单位对劳动者进行调岗涉及工作内容、工作地点、工资薪酬等劳动合同必备条款的变更,《劳动合同法法宝》第三十五条规定劳动合同变更须双方协商一致且采用书面形式,那么这是不是意味着用人单位仅能在劳动合同约定的范围内进行调岗?这是有关调岗的最大争议之所在。最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对合同变更问题进行了解释,但回避了最根本的问题,即对于企业的调岗决定,如果劳动者自始就拒绝履行,那么该决定的效力如何[5]。
  第二,调岗之合理性问题突出表现在调岗具体操作中,调岗虽表面符合法律规定的调岗条件,实则构成用人单位权利滥用,劳动者因此可能遭受不能承受之不利益。个别劳动关系具有天然的不平等性和隶属性,所谓债权意义上的契约自由不过是劳动契约中经济较强的一方——雇主的自由[6],再加上我国工会力量弱小,集体谈判形式意义大于实质意义,劳动者在完全的契约自由中依然处于用人单位绝对权力的支配下[7]。因此,用人单位对不能胜任工作之劳动者进行调岗的过程中常常会不合理地扩大其调岗权力,滥用权利,损害劳动者合法权益。例如,用人单位在劳动合同中仅与劳动者约定一个笼统的工作岗位,比如“管理岗”或“操作岗”等大岗位[8],一些企业根据自身需要随意为不能胜任工作劳动者调岗,从销售管理岗调为人事管理岗,表面来看是遵从合意,但实质上劳动者工作内容发生了改变,构成了劳动合同的变更,劳动者再次不能胜任工作的概率增加,面临的解雇风险也随之上升。再例如,用人单位为不能胜任工作劳动者调岗同时具有其他不当动机,有意将劳动者调动至其体能或技能不能胜任之岗位或有损其尊严的岗位,致使劳动者自动辞职或被迫解雇,比如将一名工作经验丰富但因对新技术不熟悉而不能胜任工作的船长调岗为后勤采购人员,或将因身体、年龄等问题不能胜任工作的仓库搬运工调岗至产线搬运工。还有一大不合理问题就涉及调岗歧视,同样是不能胜任工作的财务人员,男业务员被调岗至销售岗,女业务员则被调岗至保洁队。不合理调岗使不能胜任工作劳动者面临恶意解雇或被迫辞职的困境,资强劳弱下的契约自由依然受限,我们对于劳动合同的“约定”寄予了过多的依赖,完全超越了现阶段我国劳动者的缔约能力[9]。
  二、制度缺失下的培训调岗
  虽然法律上规定不能胜任工作解雇前要经过培训或者调整工作岗位,但是为什么现实感知以及司法判决所显示的仍然是堪称乱象的培训调岗而后的不当解雇呢?可见制度上的寥寥数字并没有产生应有的约束,这应该是培训和调岗制度本身发生了变化。
  (一)去规范化的培训私约化
  职业培训对劳动者生涯有着深刻的意义,并在劳、资、政、学的视野中均受到关注。劳动者自我投资的培训自不待言,企业也有培训劳动者以提升生产效率的内在需求,政府更是将职业培训作为重要的行政目标,劳动法学理论也向来重视职业培训的地位与作用。以致于劳动法的成熟与规范的职业培训体系相伴而生。特别是在我国,企业曾长期承担着部分行政职能,企业对劳动者的培训也更具有规范属性。例如,《劳动法》专章规定了“职业训练”,明确国家、政府及用人单位分别有发展、鼓励、促进及组织职业培训的义务。《就业促进法》在“职业教育和培训”一章强调建立全方位、多层次的职业教育和培训体系,规定“企业应当按照国家有关规定提取职工教育经费,对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训”。不仅法律上对企业培训职工有明确的规定,而且还存在较为详细的规定。例如,1996年劳动部与国家经贸委联合颁布的《企业职工培训规定》第十九条规定,企业可以单独或联合设立职工培训机构并备案,也可委托社会公共培训机构进行培训。在企业受到较强行政约束的情况下,职业培训制度能够有效地实施。
  然而,由于有效法律的规定刚性并不强,随着企业越来越独立于行政,私营企业在更多地解决就业问题。法律规定与现实培训之间出现了差异。很多企业并没有专门的机构系统规划和组织职工培训,实行学徒制的企业一般由专业水平较高的师父来对徒弟进行培训,导致管理人员与一线员工在培训机会上的“二八定律”[10]企业层面上的培训制度越来越不具有规范意义,而演化为培训私约。企业的培训计划实质上仅关注值得培训之人才,相应之制度形成也仅仅是培训协议与服务期制度,其本质上为用人单位与劳动者之间的公平交易。培训的观念与性质发生了巨大变化。职业培训不再是企业的负担,而是劳动者自己的责任。培训制度也几乎无章可循,培训制度已呈现出严重的去规范化。
  在此背景下,尽管法律规定不能胜任工作解雇之前应当经过培训,而在操作上却缺乏用人单位培训劳动者的制度基础。受到私约培训协议的影响,用人单位在此种情况下的培训也会格外注重成本而遑论形式与效果。企业为了节约培训成本,对不能胜任工作劳动者的培训方式会比较随意,有时只是向劳动者发放一些学习资料或者由领导或管理人员与劳动者谈几次话。即便有像样的培训,培训时间也没有统一标准,长短不一。显然,时间过短无法起到提升劳动者工作技能的作用,时间过长会造成培训资源的浪费。因此,为不能胜任解雇而准备的培训成为无实质内容的培训。“培训”之救济及现实问题反映出企业培训制度的缺失。倘若从培训上寻找制度原因,主要还是不能胜任工作之培训如何操作仍无法可依,相关法律规范除了明确提供职业培训为企业法定义务以外,并无具体规定,原则性较强,无法请求或引以为赔偿。
  (二)难以博弈的调岗单方化
  用人单位是否拥有单方调岗的权利,调岗令是否有效,属于劳动合同履行中非常重要的可能涉及变更的事项。关于调岗之效力,有学者认为应优先以实际履行的内容确定双方的权利义务关系,摆脱对书面劳动合同的依赖[11],但大多数学者主张若岗位调整涉及工作地点、工作内容、工资薪酬等内容的重大改变,则属于合同内容的变更,即“已经无法从原契约中找到合意基础,甚至亦非原契约当事人意思所能包含者”[12],须双方协商一致,否则变更劳动合同无效。该争议实质是一种利益权衡,是偏向保护企业经营权益还是保护劳动者的就业权益?劳动力供求失衡与劳动者地位的进一步弱化依然是我国当下劳动市场现状的重要表征,用人单位与劳动者之间的利益博弈中,多数劳动者的利益难以保障,劳动者的解雇保护制度远未成形,劳动者的职业稳定性大幅下降[13]。在这一背景下,劳动者对于用人单位的忠诚度也随之下降,尤其在非国企单位更为明显,年轻一代劳动者的独立性和抗争性也随之增强[14],劳资争议频发。
  调岗之合意可能是最终的、事后的,但调岗之处用人单位是否有单方权利则必然涉及调岗的法律性质。我国台湾地区称之为调职,在其性质上,有主张概况合意或劳动契约说的,也有主张特约说以及主张调职命令权否认说的[15]。然诸说区分的现实意义已经不大,用人单位调职命令之合理性判断却愈加重要,成为重要的司法经验。台湾地区学者也有调职合理性判断的若干标准,如基于企业经营所需,不违反劳动合同,不对薪资与劳动条件做不利变更,调动后之工作与原有工作性质为劳动者体能及技术所可胜任,调动过远应有必要协助[16]。调岗的这些标准成为单方调岗的重要学理经验。
  然而,我国并没有将调岗的学理制度化,用人单位单方调岗的单方化非常明显。在整个调岗制度都缺乏规范的背景下,不能胜任工作解雇中的调整工作岗位更难获得制度保障。没有制度保障上的调岗权利化、单方化,就没有有意义的解雇前调岗补救。
  三、“经过培训或者调整工作岗位”的文本解释
  《劳动合同法》第

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【注释】                                                                                                     
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