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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
对我国版权侵权赔偿制度的结构性反思
【英文标题】 The Structural Reflection on Copyright Infringement Damage System in China
【作者】 杨红军【作者单位】 郑州大学法学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 版权赔偿;构成要素;结构性;偏差矫正
【英文关键词】 copyright damage; constituent elements; structural; non-equilibrium correction
【文章编码】 河南大学学报(社会科学版)期刊年份=2018期刊号=1页码=76期刊栏目=法学研究标题=对我国版
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 76
【摘要】

版权侵权赔偿制度内部应呈现出均衡性的构造特征,即各构成要素的适用机会相同且共同承载着实现矫正正义和侵权阻止的功能。由于作品“特定物”属性的存在、对法定赔偿的误读以及片面追求司法效率等原因,均衡性内部构造却以非均衡形态呈现于实践之中。构造体应然与实然之间的偏差容易造成“版权诉讼动力不足”与“版权诉讼动力过足”的双重效应,同时会助推版权禁令救济的过分适用。针对实践中非法定赔偿要素适用不足与法定赔偿要素适用过分的难题,我们应分别采取逆向消解的应对思路,可通过市场化的版权定位、版权判例法功能的释放以及版权损害举证责任的合理配置等路径强化非法定赔偿要素适用的动力,并借助相应程序法机制减少法定赔偿要素过分适用的内在激励。

【英文摘要】

The copyright infringement damage system should has shown equilibrium structure internally, which means that each constituent element has the same opportunity of being applied, and burdens the common function of realizing corrective justice and infringement deterrence. However, because of such reasons as the existence of “special thing” like character with respect to works, the misunderstanding of statutory damage and the pursuit of judicial efficiency one-sidedly, the inner equilibrium structure appears in non-equilibrium fashion in practice finally. The deviation between the ideal state and the real state of the structure may cause dual effects easily, i.e., “insufficient impetus for bringing copyright actions” and “excessive impetus for bringing copyright actions” ,and boost undue application of copyright injunction remedy. The counter-measures of dispelling inversely such problem as insufficient application of non-statutory damage elements and excessive application of statutory damage element in practice should be adopted respectively. The paths of deeming copyrights as rights in markets, the functioning of copyright precedent systems, and the reasonable allocation of evidence burdens as to copyright damage may be adopted to enhance the impetus of applying non-statutory damage elements, and relevant mechanisms in procedural laws may be used to reduce the inner incentive of applying statutory damage element excessively.

【全文】法宝引证码CLI.A.1234906    
  引言
我国现有版权制度规定了版权侵权赔偿的三种计算方式,包括“权利人的实际损失”“侵权人的违法所得”及“法定赔偿”,[1]这些要素与“权利交易费用的合理倍数”[2]计算方式共同构成了版权侵权赔偿制度的构造主体。从应然角度而言,构造体内部应呈现出均衡性的特征,即这些要素的适用机会相同,且共同承载着实现矫正正义和侵权阻止的功能。不过,这种应然的均衡性在构造事实上却以非均衡形态呈现于实践之中,表现为各构成要素的适用机会极度不平衡,其中“法定赔偿”要素占有绝对的优势地位,[3]而其他要素以及实现矫正正义和侵权阻止的功能很难发挥作用。构造体应然形态与实然形态之间的偏差会带来很多问题,特别是容易产生“版权诉讼动力不足”与“版权诉讼动力过足”的双重效应,而这些将从根本上背离版权制度存在的初衷:一方面,过低的法定赔偿数额无法充分激励作者或真正的版权人去维权;另一方面,法定赔偿的无条件适用又会在一些人中形成“获利”预期,从而造成商业性维权或“版权流氓”现象的大量出现。关于“法定赔偿”在实践中频繁适用的原因,诸多学者开展过研究,[4]但很少有人将其置于版权侵权赔偿制度的整体结构中去分析,所提出的解决方案也因为缺乏与其他要素的耦合而难以有效发挥作用。此外,关于版权侵权赔偿制度内部各构成要素之间关系的问题,也少有深入系统的研究。鉴于版权侵权赔偿制度的适用在实践中呈现出的异化现象以及由此可能造成的负面效应,笔者认为应从赔偿制度承载之功能以及赔偿制度内部各构成要素之间的关系中去找寻解决问题的方案,同时针对实践中非法定赔偿要素适用不足与法定赔偿要素适用过分的难题应分别采取逆向消解的应对思路。
一、版权侵权赔偿制度承载之功能定位
构成版权侵权赔偿制度的各要素共同承载着实现矫正正义和侵权阻止的功能,这是赔偿制度赖以存在的基础。换言之,相对于矫正正义和侵权阻止功能,赔偿制度及其构成要素的存在仅具有工具性的价值。
(一)矫正正义
在侵权法规范的合理性解释上矫正正义理论影响非常深远,其主要从道德层面为侵权法的存在进行辩解,将侵权救济与不公正相对应,并以消除不公正为目的。矫正正义理论将侵权法的存在内在地与原、被告之间的关系联系起来,即被告的责任通常是对原告的责任,离开被告的侵权行为去考虑对原告的责任将是不可思议的,原告权利存在的原因也是被告责任承担的原因。[5]因此,侵权责任主要限于原、被告之间而通常不考虑被告之外的第三者,不公平的消除也只限于具体原、被告之间的不公平。“矫正正义的要旨是对事前状态的不当或非法背离的消除,因为我们承认合法与非法再分配方式之间的区分,即使是对于不正当的持有模式而言。”[6]矫正正义理论可以很好地解释版权侵权赔偿制度中各个构成要素存在的价值。具体而言,版权制度存在的一个重要目的是为创造者提供充分的经济回报以激励作品的创作。未经许可而使用作品的“搭便车”行为使原告丧失应有的获利机会,对其来说是不公平的,因此应通过赔偿方式予以填平或恢复到侵权发生前的状态。对被告而言,其通过搭原告的便车而直接获利或者间接获利(节省本来应该支付的许可费成本)都属于不当得利,这些直接或间接利益应该“吐出”或支出以使被告恢复到搭便车之前状态。建立在矫正正义基础上的法定赔偿意味着其主要功能是使原告和被告之间的地位分别恢复到侵权发生前的情形,因此法定赔偿的效果应定位于对原告的补偿而非对被告的惩罚,即被告应“吐出”通过不公平方式获得的利润。换言之,惩罚性赔偿将会在当事人之间产生新的不正义,这将与矫正正义的理念背道而驰。在矫正正义的框架中,各要素共同发挥着矫正因侵权而产生的非正义的功能。
(二)侵权阻止
与矫正正义理论一样,侵权阻止理论同样影响广泛。根据该理论,侵权法关注的焦点是对潜在被告的阻止,而潜在的原告最多只能扮演从属角色。侵权阻止理论不强调当事人之间关系的重要性,并经常认为存在着一种可能性,即仅仅通过对被告侵权行为的对待就可以实现充分的阻止效果,不需要考虑受害人的损失。[7]侵权阻止理论是法经济学分析方法在侵权法中的具体应用,因此“成本—收益”的分析必不可少。在该理论框架内,侵权法的功能在于实现对非法行为的“最佳阻止”(optimal deter-rence),从而不同于刑法规范旨在实现的“完全阻止”(total deterrence)之效果。前者意味着对潜在的被告而言,其实施侵权行为的边际成本正好等于因侵权而带来的边际收益,而后者意味着边际成本将远远大于边际收益。[8]侵权阻止也是版权法所追求的结果,即通过让被告支出一些财产来诱导其采取成本合理的措施,[9]最终实现“最佳阻止”的效果。当然,在特定情形如重复性恶意侵权中,也要借助惩罚性赔偿制度来达到“完全阻止”之结果。[10]
(三)矫正正义与侵权阻止的交集人丑就要多读书
矫正正义仅要求原告的损失应予以填补,被告所获得的利益应该吐出,并没有说明损失由谁去填补,利益向谁吐出;[11]同样,侵权阻止仅关注被告而不考虑原告的损失。[12]但在侵权法领域被告应向原告进行赔偿,对此现象又该作何解释?对该问题的回答涉及矫正正义与侵权阻止两种理论的交集,即被告向原告赔偿损失或将所获得的利益转移给原告,既可以达到矫正两者之间因侵权而产生的不正义效果,也可以实现阻止侵权的目的。在矫正正义框架内,由被告向原告赔偿可实现侵权阻止的附带性效果;同样,在侵权阻止的框架内,由被告向原告支付赔偿也可实现矫正正义的附带效果。两种解释的交集为版权侵权赔偿制度所承载的功能提供了更加完整的解释,而这将对版权法的财产性救济定下基调,即除惩罚性赔偿外,包括法定赔偿在内的所有财产性救济将是赔偿性的,所有阻止目标仅限于具体案件中的被告而不包括当事人以外的其他人。[13]版权赔偿制度应实现矫正正义与侵权阻止功能的兼顾。
二、各构成要素之关系解读
在应然的版权侵权赔偿制度内部,各构成要素之间并非完全的对称关系,但存在着共同点,即都或多或少而非精确地完成对原告损失的矫正或对被告行为的阻止。
(一)实际损失与违法所得
首先呈现出非完全对称关系的是实际损失与违法所得,即版权人因侵权所遭受的实际损失数额或等于或大于或小于侵权人因侵权而获取的违法所得数额。“实际损失指侵权行为对侵权发生时版权作品市场价值的损害或破坏……计算因侵权而产生的对版权作品市场价值损害的基本准则是调查没有侵权发生情况下原告可获得的收益。”[14]实际损失与可预期收益之间具有等同关系,在实际损失的计算中,与版权作品相关的“市场”或“可预期”范围的界定至关重要。除原告正在提供作品或提供版权许可的情形可列入“市场”或“可预期收益”范畴之外,尚未提供作品或版权许可但却被被告实施的行为是否可以被“市场”涵盖或可以列入“可预期收益”范畴?有学者对此认为对于那些作者在创作作品时从未预期到的新的作品使用方式,由于其对作者不产生激励效应,因此不应当列入版权的辐射范围内。[15]有学者对此持不同意见,理由是将版权限定在创作作品时可预见范围内会损害版权的激励效应,而且可预见的证明也会涉及“后视偏见”(hindsight bias)效应所无法克服的难题。[16]此外,也有学者主张将“市场”界定在原告正在服务或即将服务被告客户的范围内。[17]笔者认为“正在服务”的市场很容易去证明,而“即将服务”的市场中“即将”是主观性很强的判断,很容易被原告滥用从而任意扩大保护范围。在界定“版权作品市场”时,笔者主张将原告“正在服务”的客户人群与作品创造时“可预见”的客户人群结合起来进行考虑,即原告正在使用的方式和所有作者在创作作品时已经预见到的作品使用都可以归入版权作品的市场范围内,而那些不能被预料到且没有实际进行后续创新性开发利用的作品使用均不能被版权作品市场所涵盖,因为如果这样的话,原告的权利范围将会过宽,同时也不利于版权人及时进行作品的创新性开发。在“可预见”的判断上应把时间点固定于作品创造时,可以证明的证据包括原告当时的商业规划、可行性研究报告、各种出版物等媒介中已提及的作品使用方式和使用范围、商业经营方式和经营范围等。在限定的潜在客户人群范围内,如果原告能证明被告行为与其可预期收益之间存在着合理可能性因果联系的话,[18]原告的可预期收益都将被视为其所遭受的实际损失。应当注意的是,实际损失不是指可预期的销售或总收入,而仅限定于可预期的收益即从总收入中扣除那些在销售或许可发生情形时被告必须承担的成本之外的部分。[19]
侵权人的违法所得是指通过版权侵权所获得的利润,即从侵权所有收入中扣除各种合理成本之后的收入。[20]在被侵权作品仅仅构成被告所提供产品的一个组成部分时,还要考虑到被侵权作品在整个产品中所贡献的比例。[21]将违法所得限定于被告利润而非总所得范围内是为了与矫正正义和“最佳阻止”的目标保持一致,即最多只能让被告恢复到侵权行为发生前的状态而不至于变得更糟糕,从而出现新的不公平或者出现对被告的惩罚。在原告和被告经营效率相同情况下,原告因侵权所受到的损失与被告因侵权而获得的违法所得之间应当是对称关系,但该情形很少出现,因为实践中双方经营效率往往存在着差异。当被告在经营上比原告更有效率并因此造成违法所得超过实际损失情况下,原告从违法所得中所取得的超出实际损失的部分是否构成“意外之财”(windfall)即“与工作、规划或者其他的社会希望奖励的生产性活动无关的经济上的收益”?[22]答案是肯定的,但笔者认为这种“意外之财”的取得是合适的,基于以下两方面原因:首先,将超出部分给予原告可以实现对被告侵权的阻止;其次,潜在的被告比原告更有效率与原告比潜在的被告更有效率的概率是一样的,即原告获得“赔偿超额”与“赔偿不足”[23]的情形呈现出对称性特征,因此从整体上而言原告并未获取“意外之财”。
(二)实际损失、违法所得与权利交易费用的合理倍数
实际损失、违法所得与权利交易费用的合理倍数要素之间同样呈现出非完全对称关系。具体而言,权利交易费用的合理倍数的适用须具备一个前提性条件,即存在着版权许可的实践,而这又可以划分为已形成惯例的实践与尚未形成惯例的实践。如果该版权已被普遍许可并且已形成有关使用费确定的惯例时,该要素的适用最容易。从理论上讲,惯例既可以作为有关市场影响、商业性和损失的证据,又可以充当应当做什么和什么是合理的指代,也可以作为哪些活动通常被当做以及证明当事人意图的证据。[24]惯例必须是能够被识别和广泛遵循的行为实践。在惯例的存在及其内容能够被证明情况下,作为惯例的权利交易费用将被直接作为侵权赔偿数额,即此时的合理倍数为“一倍”。然而,该情形出现的概率很小,因为对于是否存在惯例或惯例的内容是什么,不同的参与者有不同的观点,极少存在着能够被大多数参与者普遍认可的惯例。[25]如果关于该版权的许可尚未形成惯例而只是零星地进行时,考虑到不同使用者在版权交易中的博弈能力以及被许可权利范围等方面的差异,权利交易费用的合理倍数就不能确定为“一倍”,而可能大于“一倍”,也有可能小于“一倍”。此时,倍数值的准确定位要考虑到矫正正义与“最佳阻止”的目标定位,即以权利交易费用的合理倍数确定的赔偿额仅限于对原告损失的填补或者最多不能超出被告的违法所得额,[26]尤其是在原告为获得较高赔偿额而人为制造虚假版权许可实践的情况下。当然,在原告选择权利交易费用的合理倍数计算方式且其损失或被告的违法所得无法证明的情况下,合理倍数的确定将变得极为困难。此时既要参照该版权的交易费用,也要参考类似的版权交易费用,以防止以合理倍数确定的数值过高或过低。如果无类似的版权交易费用可供参考,则应转入法定许可要素的适用。
(三)法定赔偿与上述要素
我国现有版权制度规定了在权利人实际损失或者侵权人违法所得均不能确定时可以判决给予50万元以下的法定赔偿,[27]这种递进式的适用逻辑在2014年6月公布的《著作权法(修订草案送审稿)》第76条第1款中有所改变,因为修订案赋予权利人直接选择法定赔偿的权利。[28]不过,无论哪种情形都存在着一个问题即法定赔偿与上述其他要素之间的关系,而这首先涉及对该制度功能的认识。作为版权法中的一项制度,法定赔偿最早出现在美国《版权法》中,[29]其最初目的在于“当法律规则使损失证明或利润发现变得困难或不可能时给予版权所有者一个公平补偿”,[30]目前已有包括美国、中国在内的20多个国家采纳,且大多数仍把视线聚焦于补偿而非惩罚。[31]鉴于“补偿性”功能定位,在递进式法定赔偿适用框架内,法定赔偿数额应是实际损失、违法所得等其他要素的估量值。在选择式适用体系中,当实际损失、违法所得和正常的权利交易费用都不能被确定且权利人直接选择适用法定赔偿时,法定赔偿数额同样应该是其他要素的估量值;当其他要素中至少一个能够通过证据进行确定而权利人直接选择法定赔偿时,[32]在权利人拒绝提供证据时,不应该再适用法定赔偿。如果权利人提供证据,此时法定赔偿的数额应是根据该证据或多个证据确定的数额或最高数额,但不能超出法定赔偿额的最高限度。需要强调的是,在法定赔偿框架内估量赔偿数值并非任意性的,而是要基于相关的

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