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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择
【英文标题】 The Discussion Between the Crime Number and Concurrent Crime System and the Path Selection of Criminal Law Theory
【作者】 胡洋【作者单位】 中山大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 罪数论;竞合论;路径选择;体系完善
【英文关键词】 crime number theory; concurrent crime theory; path selection; system improvement
【文章编码】 河南大学学报(社会科学版)期刊年份=2018期刊号=1页码=84期刊栏目=法学研究标题=罪数论与
【期刊年份】 2018年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】 罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同,我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑:现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置;有权解释和竞合论原理冲突;支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确,国内缺乏必要的知识储备和基础。因此,罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时,我国的罪数论体系可以进一步完善:重视想象竞合犯的明示机能;承认吸收犯是包括的一罪,将伴随犯、不可罚的事前事后行为,及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围;在法条竞合犯中,消解吸收关系和择一关系,承认特别关系和交叉关系,限缩单纯的一罪,扩张包括的一罪。
【英文摘要】 It’s different between crime number theory and concurrent crime theory on both the discourse system and the classification method. So, there is no need for us to overthrow the theory of crime number theory and make an overall introduction of the concurrent crime theory. Otherwise, there may be some problems of knowledge docking and judicial application confusion. The implicated offense has no system placement. Judicial interpretation conclusion cannot be compatible. The theory of action number is not clear and definite. So, the crime number theory is more suitable in our country. What’s more, we should attach importance to the ostensive function of imaginative joiner of offense, make a reconstruction of inclusive offense, limit the explanation of pure crime, and expand the range of inclusive crime.
【全文】法宝引证码CLI.A.1234908    
  一、问题的提出:我国当前犯罪竞合理论的体系之争
日本及我国所称的罪数论,或德国所谓的竞合论,虽然存在一定方法论和解释进路的差异,但着力解决的都是犯罪竞合情况下如何妥当定罪量刑的问题。在这个问题上,我国普遍使用罪数论的概念,如吴振兴教授早在1996年就出版了《罪数形态论》的专著。国内学者也指出,立足于罪数,“实质一罪、法定一罪和处断一罪的分类方法,成为学界通说”[1]。实践中,司法机关已经熟悉并习惯了此种理解,[2]其他学者虽然用语稍有差异,但一般都维护了罪数论的思考方法和体系搭建,如张明楷教授就在罪数论标题下讨论一罪与数罪的关系。基于避免重复评价的原理,将罪数划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罚的数罪,主要对应和解决了法条竞合犯、连续犯、想象竞合犯等归责难题。[3]正如刘宪权教授所说,我国的罪数论是一种借鉴日本刑法学说,随后经国内学者结合中国刑法分则处罚规定的实际情况,如转化犯、某些牵连犯的数罪并罚等,进行了本土化改造的理论,整体上和日本的罪数论契合。[4]
然而,近年随着德国刑法学在国内的传播发展,一种新的观点逐渐兴起,即我国应当改变或放弃作为通说的罪数论,转向竞合论。以三大竞合的想象竞合、法条竞合和实质竞合,代替单纯一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的划分。如有学者主张,我国应引入德国的竞合论,然后和现有的罪数论并存,形成“两个具有交叉关系的独立理论系统”。[5]陈兴良教授说:“力图以犯罪竞合论取代罪数论……这是具有见地的。”“在我国刑法学界,尽管竞合论的研究才刚起步不久……从罪数论向竞合论的转变也在悄然发生。”[6]周光权教授也指出:“竞合论不仅揭示犯罪个数,而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括,难以达到这种效果。”[7]
这样,同是解决犯罪竞合情况下的定性处罚问题,当前国内出现了罪数论说和竞合论说的对立:前者亲和于国内的通说,支持者主要有张明楷教授、赵秉志教授、黎宏教授等;[8]后者是国内的有力说,得到了陈兴良教授、周光权教授等的支持。[9]罪数论是日本的通说,山口厚教授、西田典之教授等在自己的体系教科书中均是如此主张;竞合论源自德国,除了竞合论框架内部的一些争议外,[10]尚未见到德国学者反对竞合论,或以罪数论思考的观点。那么据此,我国是否有必要“弃日随德”,推翻罪数论引入竞合论?以下,笔者将就此问题展开讨论解释。
二、德日刑法犯罪竞合理论的整体考察
(一)竞合论的内部争议与梳理分析
在想象竞合的问题上,德国刑法第52条规定,如果同一行为侵犯数个刑罚法律或者数次侵犯同一刑罚法律,那么只科处一个刑罚。如果数个刑罚法律被侵犯,那么根据以最重的刑罚相威胁的法律确定刑罚。日本刑法第54条也规定,一个行为同时触犯两个以上的罪名,或者作为犯罪手段或者结果的行为触犯其他罪名的,按照其最重的刑罚处断。这里竞合论中的一个行为同时违反数个刑罚法规,就是指行为单数的异种一罪(ungleichartige Tateinheit),[11]即对应我国刑法理论中的想象竞合犯。日本刑法第54条中的一个行为同时触犯两个以上罪名,也是同理。只不过其后条文中的作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名,根据其最重的刑罚处罚,是对牵连犯处断原则的规定。[12]这样我们就可以看出,无论是德国的竞合论抑或日本的罪数论,想象竞合犯都适用从一重处断原则。
但是在法条竞合的场合,竞合论就不再相对稳定,其内部也存在诸多争议。首先,在概念形式上,在德国,法条竞合多被称作法规竞合或法律单数,如有学者指出:“虽然在形式上实现了多个行为构成,但是,通过对其中一个行为构成的惩罚就已经可以完全清偿这个事件所具有的不法内容与责任内容时,人们就会谈论法规竞合(die Gesetzeskonkure-nz)。”然而,德国联邦法院并不倾向采用法条竞合或不纯正竞合的概念,而是更加赞成使用法条单一(Gesetzeseinheit)。[13]
其次,在法条竞合的类型划分上,宾丁认为法条竞合可以分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系,而施特拉腾韦特和库伦教授则认为,法条竞合的四种形式分别是特别关系、吸收关系、补充关系和不受处罚的后行为。[14]显然,这里的择一关系和不可罚的事后行为并不具有对应性,即使是同样使用了特别关系、吸收关系和补充关系的概念,不同的德国学者赋予其的内涵和范围也不同。比如罗克辛教授的观点,不可罚的事后行为既不属于择一关系,也不具有独立的类型性,而是属于吸收关系的适用范围。[15]
根据当前德国学界的主流观点,我们可以作出如下梳理:竞合论中,法条竞合主要是指特别关系、补充关系、吸收关系。第一,特别关系是指一个法条包含了另一个法条的所有要素,如德国刑法第224条第1款第2项借助危险工具的身体伤害与第223条身体伤害罪,前者就是特别法,后者是一般法。第二,补充关系的法条竞合是指一个行为触犯多个法条,而其中一个法条只有在另一个法条不适用的时候才能得以适用。如德国刑法第246条第1款侵占罪与265条a第1款对自动售货机或公用通讯网等的骗取给付罪之间等(形式的补充竞合),以及过失犯罪与故意犯罪之间等(实质的补充竞合)。也就是说,某一行为可以既符合故意犯又符合过失犯的法条规定,此时只有在故意犯的法条不适用的时候,才能够适用其对应的过失犯条文归罪。第三,吸收关系的法条竞合是指两个犯罪之间具有伴随关系,一种不法总是伴随另一不法发生,于是这种伴随行为便可以被另一行为吸收评价,其不法不再具有独立地位。比如德国刑法第243条第1款中规定的入室盗窃罪,便吸收了第123条非法侵入他人住宅罪。此外,在侵占罪和盗窃罪之间,比如行为人为了进入被害人家里盗窃而事先侵占了钥匙,即不可罚的事前行为;或者在盗窃罪和毁坏财物罪之间,比如行为人基于盗窃的意思,从被害人处盗窃了一个值钱的花瓶后又将花瓶摔碎,两个行为之间即不可罚的事后行为,也被认为属于法条竞合的吸收关系。
(二)罪数论的内部争议与梳理分析
在日本,较之于德国刑法第52条规定的同种想象竞合(一行为数次侵犯同一刑罚法律)及异种想象竞合(一行为侵犯数个刑罚法律)[16]稍有区别。日本刑法第54条没有对想象竞合犯内部进行区分并在条文中规定牵连犯。在想象竞合犯和牵连犯之上,学者将两种竞合统称为科刑的一罪,从一重处断。[17]换言之,与竞合论立足于行为数的基点划分不同,日本刑法立足于罪数,将犯罪竞合的类型性归责划分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并合罪。其中,单纯的一罪主要对应法条竞合犯,包括的一罪主要对应连续犯、共罚的事前行为和事后行为等,科刑的一罪主要对应想象竞合犯和牵连犯,并合罪即研究的是数罪并罚。[18]在处断原则上,除科刑的一罪外,包括的一罪是指将原本可以构成数罪的行为包括性地作为一个违法和犯罪评价处理,“在具体适用法律时,仅适用一个重罪法条,作为重罪一罪来处断”[19]。
1.包括一罪的范围界定
日本刑法理论中讨论的包括的一罪主要有四种类型,分别是吸收关系的一罪、集合犯、连续犯和共罚的事前事后行为。首先,吸收关系是指被伴随行为对伴随行为的法益侵害结果和违法性吸收。比如行为人开枪杀害被害人时,子弹同时穿透了被害人身穿的名贵西服,日本刑法第261条毁坏器物罪就被第199条杀人罪吸收了。
其次,集合犯是指某种犯罪的构成要件本身就要求了多个法益侵犯行为的存在。最为典型的是赌博罪,行为人多次实施赌博行为,也只构成日本刑法第186条第1款常习犯的赌博罪一罪;同样,行为人作为商店营业者多次出售猥亵物品或假冒伪劣产品的,也只构成属于营业犯类型的一罪。
再次,1947年之前日本刑法第55条曾对连续犯做出明文规定,认定“连续实施的数个行为在触犯同一罪名时,作为一罪处断”。但是,由于司法实践中出现疑问,即如果整个法益侵害过程作为连续犯,其中的一部分行为已经被发现并作出有效确定的判决,此时又发现了此前还没有查处的侵犯同一罪名的犯罪事实,那么基于一事不再理的原则,整个连续行为就不能再评价,导致出现违法评价不周延的结果。因此在具有协调刑事诉讼法和法院审判效力的考量下,刑法条文中关于连续犯的规定被废止了。但是,虽然不再具有法律明文规定,但是在行为人实施的法益侵害连续行为的处理上,现在日本最高裁判所还是会采取一罪处断的方法,不排除并合犯的适用。只是在学理上,解释为构成数罪并罚的案件中,如果行为人由于法益侵害行为间隔时间较长,或侵害对象即具体的受害人不是同一人,由此就否定连续犯的成立,那么还可以认为实务中对连续犯的处罚具有一致性。
最后,对不可罚或共罚的事前事后行为来说,司法机关在理论上对其作为一罪归责的处断原则并无争议,无论是基于禁止重复评价原则抑或事后行为人不具有采取适法行为或恢复法益状态的期待可能性,都可以得出一事不二罚的结论。如果行为人侵犯了新的法益,使得事前事后行为与实行行为侵犯的法益指向和规范保护目的不具有同一性,比如甲从乙处盗窃一辆价值20万元的汽车,然后蒙骗丙,谎称此车为国内限量版,价值50万元,出售给丙的,那么就当然可以数罪并罚。
2.单纯一罪的晚近发展
日本刑法中的单纯一罪主要指法条竞合的罪数形态。在法条竞合犯的分类问题上,不同学者展现出了不同的观点。学界通说主张法条竞合可以划分为特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系。第一,特别关系最为明确,是一个行为触犯的法条之间的特别法和一般法的关系,比如第253条业务侵占罪和第252条侵占罪。
第二,补充关系是指法条之间存在基本的构成要件和补充的构成要件的关系,司法机关只有在基本的构成要件法条不能适用时,才适用补充的构成要件法条处罚。比如某一犯罪的既遂犯和未遂犯,故意杀人的话,构成杀人既遂就不能再对杀人未遂进行处罚,反过来说,不构成杀人既遂的时候才能补充适用杀人未遂的罪名和刑罚。再如,第110条对建筑物等以外之物放火罪,对第108条对现住建筑物等放火罪和第109条对非现住建筑物等放火罪来说,也是补充法条与基本法条的关系。
第三,吸收关系是指造成法益侵害的某一行为经常为另一行为伴随时,对前者的评价就足以达到处罚周延效果,因此伴随行为就被吸收,不再单独评价,如团藤重光教授所讲“一个法条将另一个法条予以吸收”。但必须说明的是,即使是承认吸收关系的学者,也指出吸收关系和前述的补充关系法条竞合、包括一罪中的吸收关系的一罪及不可罚的事后行为间,理论划分上可能存在疑问。[20]
第四,择一关系是指一个行为存在复数个构成要件适用可能,司法机关选择采取其中一个后法条间隐含一种势不两立的关系。被认为符合择一关系类型的法条竞合典型是第252条侵占罪与第247条背任罪。只不过择一关系是否有独立存在的正当性和必要性,对此有学者也提出了疑问。[21]
针对上述划分,西田典之教授认为法条竞合只包括特别关系和吸收关系,“有人主张,法条竞合还包括补充关系、择一关系,但本书认为无此必要”[22]。山口厚教授则认为,首先,通说中法条竞合的吸收关系,实际上是包括的一罪,而非单纯的一罪。其次,补充关系本质上是特别关系的一种,因为从基本法的构成要素中去掉一部分,就可以构成补充法。比如对第108条现住建筑物放火罪和第109条非现住建筑物放火罪来说,去掉现住建筑物和非现住建筑物的要素后,就变成了符合第110条规定的“放火烧毁前两条规定以外之物”的放火行为。所以,基本法和补充法之间也具有一般法和特别法的性质,补充关系和特别关系也应当被归类为包摄关系。
也就是说,如果复数法条之间完全没有构成要件的重合,属于对立、矛盾性质的话,就根本不可能构成竞合。进言之,所谓的法条竞合中的择一关系可以被重新解释,是指两个法条处于构成要件交错的场合。这一交叉并不是像特别关系或包摄关系那样大圆套小圆式的全交叉,而是不完全重合圆的部分交叉,侵占和背任等通说中的事例即是如此。因此,法条竞合实质上“可区分为(1)包摄关系(特别关系、补充关系)和(2)交差关系(择一关系)”[23]两种类型。由以上分析可以看出,同德国的情况相近,日本刑法学中的法条竞合理论也比较不稳定,正如张明楷教授所说,在学界,除了特别关系外,其他三种类型的法条竞合都存在较大争议。[24]
三、我国没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论
(一)竞合论与罪数论的区别与联系
完成了以上理论梳理分析,接下来要回答的问题的是,我国是否有必要进行罪数论到竞合论的转向和建构?笔者以为,竞合论诚然具有自身的合理性,但继续采用罪数论也没有什么不妥当的地方,罪数论和竞合论并不是对立的关系,两者没有绝对的对错优劣之分,只是归责切入点和学术话语表述有所差异。张明楷教授也说:“罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同,只是研究路径略有不同,部分用语与归类有所不同,因而导致对部分问题(现象)的处理不同。”[25]
通过罪数论和竞合论的异同比较,我们可以发现:
第一,概念用语上,罪数论和竞合论并不完全对等。前者中的单纯一罪、科刑一罪、并合罪的主要内容即使大体可以解释成为对应后者中的法条单数、行为单数和法条复数,但日本刑法理论中包括的一罪在德国刑法中没有独立与之对应。
第二,归类范围上,即使是用语相近的概念,两论中术语适用的外延划定也不完全相同。首先,罪数论中单纯的一罪包括持续犯与法条竞合犯,但持续犯在竞合论中属于行为单数,与想象竞合犯归为一类。其次,科刑的一罪包括想象竞合犯和牵连犯,但竞合论根本就不承认牵连犯的概念。再次,包括的一罪讨论吸收关系的一罪,可谓之吸收犯或附随犯,以及集合犯、连续犯、不可罚的事前事后行为,但这里的吸收犯,即一行为通常伴随另一行为出现的法益侵害,在竞合论中被划入了吸收关系的法条竞合犯;集合犯和连续犯被划入了实质竞合,即作为数罪归责;不可罚的事前和事后行为在德国也是法条竞合,即吸收关系的法条竞合犯。
第三,理论基点和体系定位上,罪数论思考的出发点是一罪与数罪的关系,即行为人构成了罪,是用一罪还是数罪配置妥当;竞合论的出发点则是一行为与数行为的关系,侧重对行为的刑事责任评价,用一法条还是多法条定性准确。因此,在这个问题上,松原芳博教授认为,在整个刑法学体系中,日本的罪数论是被定位在犯罪论的问题,德国的竞合论是犯罪论之后的刑罚论的问题。[26]但笔者以为,罪数论中也包含了刑罚论,竞合论中也体现了犯罪论,两者在研究进路上确实存在形式的差异,但在实质层面,就罪数论和竞合论究竟解决的是行为定性还是刑罚裁量这个问题而言,两种体系并没有本质区别。
归根到底,罪数论和竞合论中的概念术语及归类范围具有形式的不同,但并没有使两论处于对立矛盾的关系。在本质上,二者试图解决的都是“一、在犯罪成立阶段,被告所犯之罪究属一罪抑或数罪?二、在犯罪处罚阶段,对于已成立之数个犯罪,究应如何予以处罚”[27]的问题。那么,衡量学说是否合理的主要标志,在于得出的刑罚裁量的结果是否具有合理性。在这一点上,两论归责的进路是一致的,司法人员在处理案件时,进行的也都是关于行为定性和刑罚定量的思考,进而追求罪责刑适应的妥当处罚,或言之,定罪和量刑本就是紧密联系,不可分割的。
(二)竞合论与我国刑法对接的知识论难题
笔者以为,我国不仅没有推翻罪数论的必要性,而且如果全盘引入竞合论,反而可能带来知识对接、体系协调方面的问题,弊大于益。
1.牵连犯的体系困惑
德国的竞合论中没有牵连犯,这一点在我国当前就不易接受,如果改革,牵连犯是属于想象竞合犯还是法条竞合犯,就难有定论。本来,牵连犯实施了数个行为,触犯了数罪,在这一点上区别于想象竞合犯只有一个行为、触犯数罪的形态特征。[28]可是,牵连犯的处断原则一般情况下是从一重,法律有规定的情况下数罪并罚,这样就和法条竞合犯特别法优于一般法的归责方法完全不契合,或言之牵连犯在法院裁判刑上和想象竞合犯是一致的,同属“处断的一罪”。[29]
因此,我国刑法通说使用的“处断的一罪”的概念和日本刑法理论中的“科刑的一罪”的概括,就有异曲同工之妙,其使得想象竞合犯和牵连犯能够在同一归类下很好地包容起来。反之,竞合论中,按照法条竞合、想象竞合和实质竞合的划分,牵连犯划入哪一类都不合适,因为它既不是想象竞合的行为单数,也不是法条竞合的特别法优先。并且,牵连犯是手段行为、目的行为等构成了数罪,最后定一罪;法条竞合犯是刑法分则条文之间存在竞合,而行为人实施的行为只构成一罪,是本来的一罪、单纯的一罪,在这一点上牵连犯和法条竞合犯形成了难以调和的对立。
在我国刑法理论和实践承认牵连犯概念的前提下,把牵连犯并入想象竞合犯或法条竞合犯都不是妥当的解释方法。固然,我国已

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