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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
以换卡方法逃避高速公路通行费之定性
【作者】 单华东韩冰【作者单位】 江苏省扬州市中级人民法院
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2008年
【期号】 24【页码】 47
【摘要】

【要点提示】不具有江苏京沪高速公路有限公司员工身份的人员与高速公路收费员相勾结,利用收费员当班收费的职务便利,采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的方法,帮助货车车主逃避道路通行费,并收取好处费的行为,共同构成职务侵占罪。

案号一审:(2006)江刑初字第390号

【全文】法宝引证码CLI.A.1168746    
  【案情】
  被告人童丰、葛飞分别串通江苏京沪高速公路有限公司收费员张民斌、胡铜明、陈斌等,利用他们当班收费的职务便利,将采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的车辆放行(因监控录像是滚动式的,车流量太大,每个月又自动覆盖,监控室很难发现,且计重收费后,货车变档出站不影响收费,完全由收费员严格盘查),从而帮助汽车车主偷逃道路通行费,以捞取钱财。后被告人童丰,葛飞与被告人张庆华等汽车车主建立关系,当被告人张庆华等汽车车主从京沪高速通过时,被告人童丰、葛飞租小货车从高邮或八桥上京沪高速,在路上与被告人张庆华等汽车车主交换通行卡,并与被告人张民斌、胡铜明、陈斌等联系,将逃费车辆放行。偷逃的通行费用被被告人私分。从2005年4月至2006年1月,被告人张民斌、胡铜明、陈斌计放行逃费车140余辆次,逃费总额36.52万余元。其中,被告人张民斌放行逃费车103辆次,逃费26.49万余元,分得童丰、葛飞给予的好处费约0.9万元。被告人胡铜明放行逃费车24辆次,逃费6.65万余元,分得童丰、葛飞给予的好处费约3000元。被告人陈斌放行逃费车13辆次,逃费3.36万余元,分得童丰、葛飞给予的好处费约3000元。被告人袁平参与望风,协助放行逃费车约30辆次(逃费额约7.71万余元),并分得童丰、葛飞给予的好处费约3000元。被告人张庆华计逃费26车次,逃费约6.68万余元。案发后,被告人童丰、葛飞、陈斌、张民斌分别向公安机关和所在单位自首,七被告人均已退出非法所得的赃款。
  公诉机关认为,被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华触犯刑法第二百七十一条第一款之规定,构成职务侵占罪。其中,被告人袁平为从犯,请求依法判处。
  【审判】
  江苏省江都市人民法院经审理认为,被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华共同利用张民斌、胡铜明、陈斌等人的职务之便,非法将公司财产占为己有。其中,被告人童丰、葛飞、张民斌数额巨大,被告人胡铜明、陈斌、袁平、张庆华数额较大,其行为均已构成职务侵占罪。被告人童丰、葛飞、张民斌、陈斌具有自首情节,依法可以减轻处罚;被告人袁平在共同犯罪中情节较轻,酌情予以从轻处罚;被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华在案发后,已退出非法所得的赃款,且在庭审中认罪态度尚好,故可给其一定的考验期限。公诉机关指控被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华犯职务侵占罪的事实基本清楚,证据确实、充分,指控的罪名正确,予以采纳。但起诉书未认定其他共同犯罪人为主犯,仅单独认定被告人袁平为从犯,对此不予采纳。经查,被告人张民斌在案发前已向单位交代了自己的犯罪事实,并有江苏京沪高速公路有限公司扬州管理处江都真武收费站的情况说明,属自首,辩护人当庭提供了相关证据予以佐证,应予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款,第二十五条第一款,第六十七条第一款,第七十二条第一款,第七十二条第二、三款的规定,江都市人民法院于2007年8月20日,以职务侵占罪判决被告人童丰、葛飞、张民斌有期徒刑三年,缓刑三年;判决被告人陈斌有期徒刑一年六个月,缓刑二年;判处被告人袁平有期徒刑一年,缓刑一年;判处被告人张庆华有期徒刑一年六个月,缓刑二年。
  一审判决后,被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华均未提出上诉,公诉机关亦未抗诉,判决发生法律效力。
  【评析】
  本案中,被告人采用近路程、小吨位货车通行卡交换远路程、大吨位货车通行卡的手段来逃避道路通行费,作案手段较为特殊,被告人身份复杂,又需要内外勾结才能实现,故如何定性实践中争议较大。主要存在三种不同意见:第一种意见认为被告人以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,符合诈骗罪的行为特征;第二种意见认为对于收费员应按照其实得赃款数额定公司、企业人员受贿罪,其他犯罪嫌疑人定诈骗罪;第三种意见认为对所有被告人的行为应认定为职务侵占罪。笔者认为,要对被告人的行为准确定性,必须就以下两个问题进行分析:一是本案是否属共同犯罪;二是本案关键的几个罪名之区分。
  一、被告人童丰、葛飞等人的行为属共同犯罪形态。
  刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。”它包涵了共同犯罪必须具备的条件:一是必须具有共同的犯罪故意。各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决定参加共同犯罪,希望或放任这种结果的发生。二是必须具有共同的犯罪行为。这些犯罪行为都指向同一犯罪事实,彼此联系,互相配合,形成一个有机的犯罪活动整体。各共犯的行为放在整个共同犯罪活动中考察当然都是犯罪行为,但如果单独分析每一个行为,并不一定都是犯罪行为。每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。在共同实施犯罪的场合,各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪,故应将他们的施行行为作为统一体来考察以确定其行为与结果间有无因果关系。
  本案中,被告人童丰、葛飞等人的行为属共同犯罪形态。被告人童丰、葛飞听说调换通行卡可以捞钱,但要收费员配合,于是就与张民斌等串通,由被告人童丰、葛飞联系车主,并告知张民斌等收费员车辆特征,让收费员放行,故被告人童丰、葛飞,张民斌等人均具有共同犯罪故意,且认识到危害后果。从客观行为看,被告人童丰、葛飞等人商量好之后,按照商议的分工,各司其职,缺一不可,被告人童丰、葛飞每一次联系车辆偷逃费用的行为都离不开张民斌等人策应,从而在所有行为之间形成一个有机整体。从因果关系看,所有偷逃过路费的行为必须收费员配合才能完成,即张民斌等人作为收费员明知卡、车不符而予以放行,收费员的行为和过路费损失的后果之间存在直接因果关系。故被告人童丰、葛飞,张民斌等人具有共同犯罪行为。综上,被告人童丰、葛飞、张民斌、胡铜明、陈斌、袁平、张庆华的行为属共同犯罪形态。
  二、被告人张明斌、胡铜明、陈斌等收费人员的行为构成职务侵占罪。
  诈骗罪是指以非法占有

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