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【期刊名称】 《科技与法律》
试论手机内嵌黄色网站链接之产品质量责任
【作者】 何悦 李兆欣【作者单位】 天津大学
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 产品缺陷;手机;黄色网站;产品质量责任
【文章编码】 1003-9945(2010)04-0078-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 4
【页码】 78
【摘要】

产品缺陷是产品责任和产品召回的核心问题,是企业承担产品质量责任和实施产品召回的前提和基础。根据我国《产品质量法》第46条规定,产品缺陷包括产品存在不合理危险以及产品违反国家标准和行业标准。手机内嵌黄色网站链接使手机存在不合理的危险,构成手机缺陷,故手机生产者和销售者应当按照《产品质量法》和《侵权责任法》承担产品质量责任。

【全文】法宝引证码CLI.A.1152110    
  
  近十年来,越来越多的中国百姓开始使用手机。据工业与信息化部统计,2009年中国手机用户数量净增超1亿,达到7.47亿户,移动电话用户在电话用户总数中占比达到70.4%。{1}随之而来的是关于手机的投诉直线上升:据国家工商行政管理总局统计,在2008年的各类商品投诉中,手机投诉达69050件,排在商品投诉的第一位。在全国各地工商局的统计中,手机投诉一直位列各类商品投诉的前列。此外,随着手机上网尤其是3G手机的普及,手机的投诉热点也从黑屏、死机等硬件质量问题发展到手机内嵌上网陷阱等。随着2009年国家清理手机黄色网站活动的愈加深入,关于手机内嵌黄色网站链接的问题被推到了舆论的前沿。
  手机内嵌黄色网站,顾名思义,主要是指手机生产者在具有上网功能的手机里预先设置一些黄色网站链接,其目的是通过手机使用者登录黄色网站,使电信运营商、SP、WAP网站等获取不菲的信息费。鉴于黄色网站不利于青少年的身心健康,有违法律和社会公共道德,手机生产者便在手机出厂前将黄色网站链接内嵌于手机里,且不在手机说明书中予以明示。据媒体报道,手机内嵌黄色网站链接的背后是一个巨大的利益链条:手机用户点击一次就会产生费用,并被从用户的手机账户中扣除。该费用起码会有三家分成:大头是运营商,也就是我们熟知的移动、联通等电信运营商。据悉,运营商获利占八成。{2}其次是SP,也就是这些内容的提供商。最后便是内嵌这些黄色网站链接的手机生产者。手机生产者通过内嵌黄色网站,可以轻易获得收益。法律界对这一问题的责任追究模式存有分歧,本文即依产品质量法制、从产品缺陷的视角对这一问题展开讨论。
  一、产品缺陷概述
  (一)产品缺陷定义
  产品缺陷是产品质量责任和产品召回的核心问题,是企业承担产品质量责任和实施产品召回的前提和基础。产品缺陷问题一直是理论界和实务界讨论研究的热点。
  目前,产品缺陷在各国有着不同的含义。美国1965年的《第二次侵权法重述》第402A条把缺陷定义为:“凡销售有不合理危险的缺陷产品者应对最终使用者或消费者,因此遭受的人身或财产损害承担赔偿责任。”英国《1987年消费者保护法》第3条(1)规定:“依本条下述规定,为本章之目的,如果产品不具有人们有权期待的安全性,该产品即存在缺陷”。我国台湾地区的“消费者保护法实施细则”第5条第1款规定:“商品于其流通入市场,或服务提供时未具通常可合理期待之安全性者,为本‘法’第1条第1项所称安全或卫生上之危险,但商品或服务已符合当时的科技或专业水准者,不在此限。”
  我国《产品质量法》第46条规定:“本法所称的缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”可见,我国的产品缺陷定义在一定程度上借鉴了发达国家和地区的相关规定。
  (二)产品缺陷的认定
  在社会高度发展的今天,经济的发展使产品日益丰富。随之而来的是各种产品自身的危险也在时时伴随着我们。而在这些危险当中到底哪些属于产品缺陷便成为各国法学理论界及立法所关注的焦点。鉴于产品种类日益丰富,产品缺陷的认定标准具有一定的开放性。当今世界比较流行的标准有以下几种:{3}
  1.消费者期待标准
  根据该标准,产品危险如果超出了普通消费者对该产品的正常预期以及人们共知的常识的预期,该产品则构成“不合理的危险”。该标准源于美国《第二次侵权法重述》,现在被美国司法界广泛应用。此外,欧盟国家也采用消费者期待标准,只是进一步将其划分为若干具体的客观标准,比如产品性能是否与生产商所做出的产品说明相符、产品是否具有本身应有的合理用途、产品进入市场的流通时间等。
  2.风险与效用分析标准卡在了奇怪的地方
  即将产品成本与产品质量风险进行比较,如果生产者要用较大的成本去避免较小的产品责任事故损害,该危险系“合理的危险”,此时,生产者可以不采取任何措施去避免损害且不需要承担任何责任;相反,如果生产者本来可以用较小的成本去避免较大的事故损害,但生产者没有这样做,其生产的产品就具有“不合理危险”,生产者应当对受害者的损失承担赔偿责任。总体来看,与消费者期待标准相比,风险与效用分析标准更为中立与客观,但是操作十分复杂。
  需要强调的是,上述两种标准对产品缺陷的认定主观性较强,同样的一种情形在不同的时空条件下可能会产生相反的认定结果。以消费者期待标准为例,消费者期待安全的范围到底有多大,即使类似于欧盟国家的那种具体的实施标准,也只是在一定程度上加强了客观性和操作性,从根本上仍无法摆脱“认定”的主观性。
  具体到我国,根据《产品质量法》第46条规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”可见,我国的产品缺陷的认定标准有以下两个:
  一是产品的不合理危险,即超出了普通消费者对产品的合理预期以及没有达到人们有权期待的安全性。然而,由于我国缺少相应的司法解释和实施细则,在实际操作中很难判定某种缺陷是否属于“不合理危险”。司法界普遍认为,认定产品是否存在“不合理危险”是一个事实问题,需要根据每一案件、每种产品的情况具体分析。一般来说,产品存在“不合理危险”大体有以下情况:产品本身不应当存在危及人身、财产安全的危险(如儿童玩具),但因设计、制造上的原因,导致产品存在危及人身、财产安全的危险,这种危险即为“不合理的危险”;某些产品因本身的性质而具有一定的危险(如易燃易爆品),这类产品如果在正常合理使用的情况下,不会发生危害人身、财产安全的危险,由于产品设计、制造等方面的原因,导致该产品在正常使用的情况下存在危及人身、财产安全的危险,这种危险属于“不合理危险”。{4}
  二是强制性标准,即国家标准和行业标准。依据我国法律规定,保障人体健康、财产安全的标准是强制性标准。如果产品不符合强制性标准,则禁止生产和销售。如果产品不符合“保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的”,一旦进入市场就有可能给消费者造成人身、财产上的损害。因此,《产品质量法》将不符合“保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的”产品确定为缺陷产品。
  鉴于强制性标准的适用相对于认定“不合理危险”更加容易,在司法实践中,强制性标准优先于认定“不合理危险”的适用,并使强制性标准成为“特定标准”,而认定“不合理危险”成为“一般标准”,并从根本上颠覆了产品责任立法的宗旨和出发点,更与目前我国和国际上通行的严格责任相违背。
  因此,笔者建议,我国在今后的相应立法中应将认定产品缺陷的标准从现在的“二元标准”修改为“一元标准”,将产品缺陷定义为:产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。
  二、手机内嵌黄色网站链接与

  ······

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【参考文献】

{1}工信部:中国手机用户数量净增超1亿[EB/OL]. (2010-02-04)[2010-03-05].http://www.enicn.com/article/2010-02-04/0204610402010.shtml.

{2}孟想.手机“黄祸”运营商获利八成.[N].第一财经日报,2009-11-27. [2010-03-05].http://hubei.takungpao.com/content.asp?id=44991.

{3}罗勇.产品质量责任之产品“缺陷”问题比较研究[J].西南民族大学学报,2007,194(10):112.

{4}何悦.企业产品责任预防与对策[M].北京:法律出版社,2010:34-35.我不休息我还能学

{5}重庆市八成中学生有手机,27.5%手机上过黄网[N].重庆晨报,2010-01-25.[2010-03-05]. http://www.51seo.net/Html/?726.html.

{6}手机网泛黄,板子该狠狠[N].沈阳日报.2009-11-26.[2010-03-05]. http://news.sohu.com/20091126/n268474079.shtml.

{7}马振龙,常力轩.后门手机陷阱升级:不点也扣钱[N].每日新报,2010-05-10. [2010-05-17]. http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20100510/ 14167906422.shtml.

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