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【期刊名称】 《法制与社会发展》
立法的社会接受能力探讨
【英文标题】 Exposition on the Capacity of the Legislation to be Accepted by Society
【作者】 汪全胜【作者单位】 山东大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律实施 认同能力 激励能力 成本支付能力
【英文关键词】 the ution of law,the capacity to be identified,the capacity to produce inspiration,the capacity to pay the cost
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 134
【摘要】

立法的社会接受能力就是立法本身所具有的品性以及与既存制度的兼容性等所决定的法律能够在社会上得以实现的能力,主要有:社会主体的认同能力,这是社会主体对立法的自觉体认能力;与既存制度环境的兼容能力,社会存在的正式制度以及非正式制度是立法产生的先在条件;法律本身的激励能力,它能对人的行为产生有效的激励作用;社会的成本支付能力,是社会具备制定法律和实施法律的各种条件。

【英文摘要】

The capacity of the legislation to be accepted by society indicates the capacity of law to be realized in the society which is determined by the qualities the legislation possesses and its compatibility with the existed institution.It includes the capacity to be identified by the social subjects;the capacity to be compatible with the existed legal system;the capacity to produce inspiration;and the capacity to pay the social cost.

【全文】法宝引证码CLI.A.121548    
  法律制定出来以后,需要在社会上得以实施与实现。法律实施与实现的过程就是法律效力转化为法律实效的过程。法律实效的大小,决定于立法的社会接受能力。立法的社会接受能力就是立法本身所具有的品性以及与既存制度环境的兼容性等所决定的法律能够在社会上得以实施或实现的能力,具体来讲,立法的社会接受能力包括:社会主体的认同能力;与既存制度环境的兼容能力;法律本身的激励能力以及社会的成本支付能力。
  一、社会主体的认同能力
  庞德认为,法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益。“法律或法律秩序的任务或作用,并不是创造利益,而只是承认、确定、实现和保障利益。”[1]立法实质上也就是一种分配和调节利益的过程,是不同利益主体的利益表达、利益博弈与利益综合的过程。
  利益表达。“利益表达是指社会中各种集团或个人因利益而表示自身的要求,并希望把他们的利益要求导入政治体系,通过政治精英参与政治决策。”[2]在现代社会中,社会个体的利益要求需要借助利益集团才能将其利益要求顺利地表达而引起政治决策层的重视。在立法过程中的利益表达也应借助一定的利益集团,对于单个个体的利益表达来讲,利益集团的利益表达不仅更为突出,影响更会深远,而且“个人的利益诉求往往是具体的、分散的。如果所有的公民个人都把个人的利益、要求直接输入政治系统的话,政治系统将由于负荷过多、过重而陷于瘫痪。而且,作为政治系统输出的主要内容———政策,并不是针对某个人而是全社会或某些阶层、群体。因此,在个人的利益要求输入政治系统之前,一般应先进行综合(聚集),以减轻政治系统的负荷。”[3]利益表达是法律制度设计首先要把握的基本问题,亦即“认识各种社会利益是法的创造活动的起点。”[4]因此,在设计法律制度时,就要了解法律所要规范的各种利益关系,即不同利益主体之间的利益关系。认识不同利益主体的利益状况是法律制度设计的起点。
  利益博弈。[5]利益博弈是指不同的利益主体特别是利益冲突的主体之间就各自的利益进行的辩解与反驳。利益博弈建立在利益冲突的基础上,“所谓利益冲突,就是利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺。”[6]立法主体在进行法律制度设计时,尤其是对不同的利益关系进行法律调整时,对不同利益关系的安排总会产生不同的效果。各种利益主体都力图争取法律制度的“潜在利润”,[7]而不愿承担法律制度的成本与损失。利益博弈就要求立法机关在立法时给予不同的利益主体说明理由与辩解的机会,即给予不同的利益博弈主体(参与者)一定的博弈场域,提供其展示策略的机会,让不同的利益主体就各自主张的利益进行辩解与反驳,相互沟通、相互谅解,达成共识,最后达到利益状态的相对均衡,也是各方利益主体都能接受的利益均衡状态。但这种均衡是相对的、暂时的,因为社会多元利益关系总是处于不断的博弈与调整过程中,而利益博弈的均衡也是处于不断调整的状态,即在复杂的社会关系中,多元主体的利益均衡不是一次博弈就能达到的,而是社会主体多次重复博弈的结果。也就是说,立法结果的公正是社会主体多次重复博弈逐步建立起来的,换言之,也只有体现多元社会利益主体重复博弈的相对均衡的法律制度才是相对公正和优良的法律制度。
  利益综合。“把各种利益要求通过政治结构转变成为重大的政治政策选择的功能,就称作利益综合。”[8]法律制度的设计者在各种利益博弈的基础上,根据一定的价值观以及社会制度所确立的目标,通过一套复杂的利益聚集和利益综合的分析过程,来反映各种利益要求和愿望,并把各种利益要求和愿望通过一定的政治结构、层次和程序转变成为重大的政策选择,形成特定的法律制度。这种综合过程也就是立法对利益的平衡与协调过程。法律的利益平衡功能表现为,“对各种利益重要性作出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准。”[9]“核心是建立一种服务于最大多数人最大利益的利益整合制度,用这个制度来实现对利益的分配、利益的保障和利益的协调。”[10]立法对利益关系或利益冲突的协调一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。比如,民法中的诚信原则,就能够维持民事活动当事双方及社会三者利益的平衡。对于公益性较强而利润较低的行业需要国家补贴而维持经营,就是通过国家来平衡利益关系。
  虽然立法实质上可以界定为利益表达、利益博弈与利益综合的过程,但立法要获得社会主体的认同,被社会主体普遍接受,关键在于立法的产品(法律)具有一种内在品性,即对法律制度创造的“潜在利润”以合理安排,使得社会主体对现有的制度安排感觉满意。这也就是制度经济学所讲的“制度均衡”状态,即“帕累托最优”状态。制度均衡状态也即“现存制度安排的任何改变都不能给经济中的任何个人或任何团体带来额外的收入。”[11]
  经济学中的均衡概念一般包含两个方面的含义:某种产品或要素的供给量与需求量均等,这称之为变量均衡;决定供给量与需求量的任何主体都不能够改变自己与他人行为时达到的均势状况,这称之为行为均衡。法律制度的均衡既处于变量均衡状态,也处于行为均衡状态。法律制度的均衡状态一般表现为:法律制度从利益和力量的对比上表现出均衡。法律制度都是权利和利益的分配规则。其所作用的范围和对象,并不一定是同一个阶层和群体,而是不同的阶层和群体,他们受益或受损于该制度。一个人或一个群体的利益与权利可能与多种制度有关,每个群体、每个人的利益在不同的制度中都是确定了的,许多不同的制度确定了人在各种不同情况下的利益格局。在一项制度或一种制度结构下,不同的群体的利益关系或者比较协调,或者利益矛盾处于温和状态,即使有利益矛盾,某些群体想改变利益分配格局,但自身力量决定了他们无力改变,只得接受现有制度时,这时制度处于均衡状态。这是一般行为意义上的均衡,也是制度均衡的一般状态。然而我们一般讲法律制度的均衡,是指其积极意义的均衡,就是说,法律制度涉及的利益关系主体对制度中利益的安排与设计都比较满意,虽然不是最好的状态,但它是所有利益主体都能接受的满意状态。也就是说,新的立法对不同利益主体的利益安排符合利益主体的要求,不再存在有利益主体对这种法律提出变革或完善的要求,这种立法的结果是“良法”,这种法律也从而获得了社会主体自觉体认的能力。
  然而要建立“良法”,重要的就是要建立健全完善的利益表达、利益博弈与利益综合的机制,促成不同利益主体的利益协商与妥协,最终达成利益博弈的相对均衡。
  1.完善利益表达的制度化渠道,扩大公众立法的直接参与在现代利益多元的社会中,如果仅仅依靠民选的立法代表(况且代表是由多层间接选举产生)已经越来越难以充分反映公众的不同利益要求,必须建立一种能够更加准确反映公众意愿和要求的制度。而代议制民主与公众直接参与相结合,以公众的直接参与弥补立法代表在反映民意方面不够充分的不足和缺陷,是现代社会唯一切实可行的办法,也是公民直接参与立法在现代社会的必然要求。在立法中通过多种途径听取公众意见,让公众直接参与立法活动,从而形成立法共识,这是现代世界很多国家通行的做法。我国现阶段应广泛发展以下的公众直接参与立法活动的形式:①立法座谈会。就是在法案的起草或者审议的过程中,邀请有关方面的专家进行座谈,对法案发表意见和建议。②书面征求意见。就是将法律、法规或者规章草案发送有关国家机关、社会团体、企事业单位,请他们研究并提出书面意见。③调查研究。就是由法案的起草或者审议机关组织人员到基层进行调查,直接了解基层的情况和听取基层的意见。④列席与旁听。列席就是立法机关在讨论审议法案时,邀请有关机关、社会团体派人列席会议,参加讨论,发表意见;旁听就是立法机关在讨论审议草案时,邀请有关机关、社会团体、舆论单位派人旁听会议。⑤公民讨论。就是将普遍涉及公民切身利益的法案在报纸上公布,在报刊上组织公民讨论,设立接受公众来信来电机构,允许公民通过多种途径对法案提出意见。⑥专家咨询和论证。就是邀请有关专家对法案的必要性和可行性问题进行研究,提出咨询意见或者论证结论及意见。⑦社会舆论载体讨论。就是报纸、刊物、广播、电视等社会舆论单位,对起草前或者正在起草、审议中的法案的立法必要性、可行性或主要内容等问题组织讨论。⑧立法听证会。就是立法主体在立法程序中设定的,在进行关涉到公民、法人或其他组织的权益的立法时,给予利害关系人发表意见的机会,对法案所涉及之特定事项进行质证与辩驳。
  2.建立利益博弈的顺畅机制,促成不同利益主体利益的相对均衡在博弈理论分析中,经济学家们常诉求于传统的博弈理论模式———标准形式博弈来模型化博弈场域中两个参与主体之间的相互作用。标准形式的博弈包括三个元素:博弈的参与人(player);参与人的可能策略(strateges);每一可能策略组合下(combination of strategies)参与人的收益(payoff)。在现实条件下,博弈的情形要复杂得多。在立法过程中建立利益博弈的顺畅机制,至少包括这样几点:①博弈参与者都能够参与立法;②博弈参与者的地位平等;③博弈参与者从立法机关或立法者那儿获得的信息平等,不存在博弈参与者的信息不对称;④博弈参与者有着平等的质证与辩论的机会。立法过程中的博弈参与者应该是其利益受到立法机关将要制定的立法影响的人。所谓利益受到立法的影响,是指在旧有的制度下,社会主体预期可获得的利益因为新的立法制度产生而增加、减少甚至取消等。这些利益受影响的主体应该有一个制度化的参与立法的渠道。我国《立法法》第34条和第58条规定全国人大常务委员会以及国务院在立法过程中应该采取听证会的方式听取有关社会主体的意见和建议。立法听证会制度就是一个利益受影响的社会主体参与立法的制度化渠道。不仅如此,完善博弈机制主要是完善立法听证中的质证与辩论机制。质证是当事人提出有利于己的证据以及通过质问或其他手段驳斥对己不利证据的活动;辩论则指通过言词为自己辩护的行为。作为一种程序抗辩机制,它把诉讼程序中的抗辩机制移植到立法程序中来,以寻求立法利益权衡的正当理由。如果没有质辩制度的存在,立法听证制度就没有存在的必要。[12]
  3.建立一种服务于最大多数人最大利益的利益综合制度,实现利益的分配、保障与协调立法者虽然也是“经济人”,在立法活动中也要考虑到它的私人收益。但它在立法过程中是以国家或人民代理人的角色出现。因此,角色决定了立法者在立法过程中应尽量保持中立。为确保立法者的中立地位,可以采纳制度化的设计比如立法回避制度等对立法者的行为进行监督。不仅如此,立法者在对不同利益主体进行综合时关键是确立利益综合的标准。根本的一项标准与原则就是立法以服务于最大多数人最大的利益为准则。服务于最大多数人最大的利益在立法过程中利益分配方面要求:以服务于我国最广泛社会利益主体为出发点,在适当兼顾社会少数利益主体利益的前提下,以公平为先,效率次之,按照少数服从多数的原则配置利益。在处理不同利益主体的利益关系时要有不同的价值侧重,如在公共利益与个人利益发生矛盾纷争时,把社会公共利益与国家利益放在首位,同时又考虑到不损害个人的合法利益;在整体利益和局部利益关系发生矛盾纷争时,使特定的局部人利益服从多数人的共同整体利益等。
  二、与既存制度环境的兼容能力
  制度经济学认为,制度变迁是特定制度环境下的制度安排,制度安排受既有的制度环境的约束,对制度变迁方式、途径的选择不能不考虑到现存制度提供的基础规则。制度安排一般受制度环境的决定并在制度环境框架内进行。制度环境与制度安排的关系反映了不同制度结构层次中决定与被决定的关系。制度环境决定制度安排的性质、范围和进程,制度安排反作用于制度环境并推动制度环境的局部调整。制度环境与具体制度安排可以类似于基础制度安排(fundarrentally institutional arrangement)和“次级制度安排”(secondary institutional arrangement),或者说类似于原生性制度与派生性制度。立法是一种正式的、具体的制度安排,属于次级制度安排和派生性制度,它与其他制度规则相比带有更强的制度刚性,立法需求的产生、立法的供给方式、立法的实施机制与效果等都与既存的制度有密切联系,在一定程度上,既存的制度规则决定了立法的需求、供给以及实施等。中小学减的负已经加到家长身上了
  对“制度”一词的理解,制度经济学的代表人物、诺贝尔经济学奖获得者诺斯的界定具有代表性,他认为:“制度是一个社会的游戏规则,更规范地说,它们是为决定人们的相互关系的系列约束。制度是由非正式约束(道德约束、禁忌、习惯、传统和行为准则)和正式的法规(宪法、法令、产权)组成。”“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为。”[13]笔者认为,制度应该界定为规范人与组织的行为规则,既包括正式的规则,也包括非正式的规则。“制度环境,是一系列用来建立生产、交换与分配基础的基本的政治、社会和法律基础规则。”[14]立法的制度环境是指决定、约束立法活动的制度规则的总和,它主要包括三种规则:第一,宪法制度。它不仅是立法活动的基本依据,也在根本上决定了立法的创新空间。第二,既存的正式制度,包括法律法令、行政法规、规章制度及有关政策文件等。它为立法提供兼容空间,从一定程度上对立法进行约束。第三,既存的非正式制度,包括价值信念、伦理道德规范、宗法观念、传统习惯及“意识形态”等因素。它主要起着对立法进行拓展、说明及修正的作用。也就是说,立法是在特定制度环境下进行的立法,国家的制定法(立法)必须与既存制度环境相适应,与既存制度环境兼容,即能够得以实施与实现的立法必须具有与既存制度环境适应和兼容的能力。宪法秩序是根本性的制度环境。宪法是组织社会生活并规定国家性质和形式的根本大法,是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则。“宪法秩序就是第一类制度;它规定确立集体选择的条件的基本规则;这些规则是制定规则的规则。”[15]宪法以类似于权利初始界定的方式,确立国家政治、经济、社会、法律的基本结构,是国家制定和实施一切法律制度的基础,是法律秩序产生的前提。任何立法都必须在宪法所确定的结构提供的可能性范围内进行选择。其对立法的制约主要在于:①宪法秩序通过对基本政治、经济、文化制度的规定框定立法的总方向,确定立法的基本价值,决定立法创新的内容。宪法确定一个国家基本的政治、经济与文化制度,它通过合宪性原则制约着立法创新的内容,制约着立法的方向,立法只能在宪法基本制度许可的范围内变革与创新。同样,宪法奠定的基本价值是社会主体遵循的基本价值,是社会主流(占统治地位)价值观的反映,任何立法的价值取向不得与宪法的基本价值观相违背。从宪法作为社会的基础性规则来讲,立法创立的规则只能是附带性规则、次级规则,是基本规则的具体化。宪法是任何其他立法的基本依据,脱离宪法内容的立法创新是一种缺少根基的创新,最终不会为统治阶级甚或社会主体所接受。②宪法规则确定的权力结构和利益结构直接影响立法创新的成本与动力。加拿大经济学家戴维·菲尼(David Feeny)指出:“宪法秩序的变化,即政权的基本规则的变化,能深刻影响创立新的制度安排的预期成本和利益,因而也就深刻影响对新的制度安排的需求。”[16]政权的基本规则即宪法所确立的权力结构与利益结构的内容,是影响立法创新成本的重要因素。同样,在不同权力结构与利益结构安排下,立法创新主体的动力不一样,如既得利益者的势力比较强大,对立法创新的阻力就大,潜在利润实现的可能性小,立法创新主体的动力严重不足,创新难以有效。③宪法通过确定立法的基本规则对立法活动进行指引,在一定程度上决定了国家在一定时期法律供给的质和量。宪法也是立法的法律,其关于立法规则的设计是否科学、合理,能否吸纳公众的立法需求,能否及时建立立法议程,能否建立起立法创新的顺畅渠道,决定着一定时期立法创新的质和量。
  不仅是宪法在根本上限定立法创新的空间,其他的正式制度如法律法令、行政法规、规章与政策等也构成了立法所面临的制度环境。立法必须与既存的法律制度相兼容、相协调。一项新的法律、法规能够被既存的正式制度所吸纳、所接受,成为制度安排或制度体系的组成部分,这是制度结构的调整过程。这种新的法律、法规的“准入”过程也就是

  ······爬数据可耻

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