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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律义务新论
【副标题】 兼评张恒山教授《义务先定论》中的义务观【英文标题】 A New Theory on Legal Obligation
【英文副标题】 A Comment on Prof.Zhang Hengshan’s Conception of Obligation in his Predeterminate Obligation
【作者】 胡平仁【作者单位】 湘潭大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律义务 社会分工 社会合作 义务形态
【英文关键词】 legal obligation,social division of work,social cooperation,the categories of obligation
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【摘要】

本文在评析了一般意义上的义务概念和几种似是而非的法律义务观之后,提出:法律义务是为保障权利和权力的有效运行或实现,而由法律设定或当事人约定并通过预设一定的法律责任来保障的、相关主体在一定条件下必须作或不能作的某种行为。它有四大表现形态:即权利对权利的义务,权利对权力的义务,权力对权利的义务和权力对权力的义务;其中每一形态又包含若干亚类。人们之所以履行义务,有多种原因,但归根结底是为了自我权利的实现。

【英文摘要】

Based on the analysis of and comment on the conceptions of obligation both with general and special meanings,this article concludes that legal obligation is,in order to ensure the effective enforcement or realization of right and power,some certain action that relevant subject must or must not take under some certain circumstances which is prescribed by law or stipulated by the parties and is guaranteed by the pre—established legal responsibility,Four main categories of legal obligation are manifested:the right to right obligation,the right to power obligation,the power to right obligation and the power to power obligation,with each comprising its sub—categories,There are many reasons for the fulfillment of obligation,but all can be reduced to the realization of the subjects’right.

【全文】法宝引证码CLI.A.121532    
  法律义务一直是法学的核心范畴,然而却是法学研究中的薄弱环节。长期以来,人们习惯于将法律义务视为法律权利的伴生物,无形中取消了“法律义务”的独立范畴地位,人们对法律义务的认识也仍极为狭隘和肤浅,甚至存在着许多似是而非的观念。本文拟就法律义务的含义、法律义务的表现形态、法律义务产生的根源以及人们为什么要履行法律义务等问题,提出一些自己的观点,以期深化对法律义务的探讨。
  一、一般意义上的义务概念
  “义务”概念最早出现在东方国家。早在公元前20世纪,两河流域的伊新国写在泥板上的《国王李必特·伊丝达法典》第17条规定:“倘自由民责成其他自由民以其所不知之事,且无报酬,则其他自由民可以不履行义务,而此自由民应自行担负其所责成他人之事的义务。”[1]此后,在两河流域国家先后出现的法典中,都频繁使用“义务”一词。其中公元前18世纪的《汉谟拉比法典》已对“义务”和“债务”做出区分,并用不同的词来表示。如该法典第38条规定:“黑都、巴衣鲁或纳贡人不得以其与所负义务有关的田园房屋遗赠其妻女,亦不得以之抵偿债务。”[2]在西方国家,古希腊人德谟克利特率先将“义务”概念纳入伦理学的视野,使之从此成为伦理学的核心范畴之一。而古罗马人则主要在法律意义上使用“义务”(debitum或obligatio)一词,也影响至今。“义务”一词出现于中国古代典籍,可能始见于汉代徐干的《中论·贵验》:“言朋友之义务,在真切以升于善道也。”但这主要是在道德意义上使用的,而且在此前后,也大多使用“义”字来表达我们今天所说的“义务”的含义,直到清末思想家梁启超在《新民说》中专僻“论义务思想”一节,提倡“天赋义务论”,才首次从理论上明确地论述“义务”范畴,并随着清末法律改革,“义务”一词作为道德和法律用语才在汉语中流行起来。
  今天,无论在东方还是西方,“义务”一词都已成为日常重要语汇了。但其含义却人言言殊。有国内学者经过分析、抽象后,将其概括为“义务=应当+行为”,并认为西方学者倾向于从“应当”的角度来理解“义务”,而中国学者倾向于从“应当的行为”的角度来理解“义务”。[3]这种提法似乎有待斟酌。因为尽管有大量的例证可以证明西方学者的确很强调“义务”含义中的“应当”层面,但也只是强调而已,而并非将“义务”等同于“应当”。换句话说,西方学者所强调的“应当(的)”一词,其后实际上隐含着“行为”的意思,否则从逻辑上说不通,素重语义逻辑的西方学者不至于犯这样的低级错误。比如米尔恩就认为:义务的中心思想就是“因为做某事是正确的而必须去做它”。[4]而且“义务=应当+行为”这一公式没有注意到义务的合理延伸———责任,从而难以完整地把握义务的运行机制。  “义务”就是“应当的行为”,这句话意味着什么呢?张恒山教授对其中的“应当”和“行为”分别作了比较充分的讨论,但不够简明,也不够全面,有的地方还不够准确。比如他认为:“作为义务的‘应当’一语,尽管它常常包含着义务主体对自己与某种行为的关联的确定性认识,这一点却不是作为义务的‘应当’的主要含义,也不是其必不可少的含义。……‘应当’实际上标示着社会其他成员(或集团、群体、组织)对义务主体实现或做出与‘应当’一语相联的那种行为的愿望和要求。”也就是说,“义务中的‘应当’的含义必然包含着‘社会性’的愿望和要求。”[5]这当然是正确的,但却没有明确指出这种社会性的愿望和要求实际上是一种价值评判,即义务中的“正当”的含义既有“社会性”,也有“价值性”。又如张恒山教授在阐释义务中的“行为”时认为:“义务使人们(与义务人同在的社会其他成员)在观念上认为义务人所应当或必须做的行为,而不是实际体现为义务人的活动状态的行为。……可以说,义务是人们观念中的理想的、应当的行为模式。”[6]在这里,张恒山教授正确地认同了米尔恩所揭示的义务的“观念性”,但同时也存在三个问题:一是忽视或排斥了义务人自身的观念性,从而无法涵盖和解释行为主体自我确认的义务这一社会现象。二是将作为义务的行为界定为人们应当或必须做的行为,忽视了其不作为的层面,容易给人误导,也不符合义务的实际情形。三是将义务理解为一种行为模式,这实际上犯了论者自身所批评的将“义务”等同于“义务性规则”的错误。为了简明起见,我们不妨将义务缩小在“法律义务”的范围内来讨论。从法学的角度说,法律义务包括法定义务和约定义务。由于法律是一种针对和面向所有同类的人和事的一般性行为规范,因而法定义务(法律中明文规定的义务)实际上是一种行为模式。而在具体法律关系中的约定义务(具体合同中当事人约定的义务)则是一种具体行为,而不是行为模式。比如我国合同法第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承当损害赔偿责任。”这一规定确立了两项义务:一是合同当事人不得泄露或不正当地使用对方的商业秘密,这属于不作为义务;二是违反前项义务时要承担损害赔偿责任,这属于作为义务。但这里的作为和不作为义务都是一种行为模式,因为它们都是针对所有不特定的合同当事人的。如果张三和李四在一项具体的合同中也作同样或类似的规定,则所规定的作为和不作为义务就只是一种具体行为,而不是行为模式,原因是这些规定只是针对该合同中的当事人的,而且是一次性的。然而,这种约定义务也是义务,具有法律意义。可见我们不宜将义务理解为一种行为模式。
  我以为,为了避免重复及混乱,对作为义务的“应当的行为”最好不要拆开来理解。具体说来,作为义务的“应当的行为”首先指的是一种价值行为,即它包含着相关主体(个体、群体和社会,但主要还是群体和社会)的价值评判。也就是说,按照“应当的行为”去行为(包括作为和不作为)就是正确的、正当的、正义的,否则就是不正确、不正当、非正义的。“应当的行为”其次又指一种期待行为,即一定的个体、群体和社会期待和要求特定的行为主体做出或不做出特定的行为。“应当的行为”还意味着是一种观念上的行为,而非实际上的行为,即它是相关主体在观念上认为特定行为主体所必须做或不该做的行为,而不是一种既成事实状态的行为。这意味着行为主体可能在实际上做出与相关主体的评价、期待和要求相一致的行为,也可能不做出与相关主体的评价、期待和要求相一致的行为,还可能作出与相关主体的评价、期待和要求相反的行为。这就为责任制度的引入提供了可能和必要性。“应当的行为”同时又是一种规范行为,它要受到内在准则(良知、信仰和理性)和外在规则(道德、习俗、法律、教规、政策、章程和纪律)的约束与规范,用康德在《道德形而上学的基础》中的话说,“义务就是必须尊重法则,依法则而行动。”[7]此外,作为义务的“应当的行为”还是一种责任行为,即被期待的主体必须做出被期待的价值行为,否则就要受到相关期待主体的责备、谴责甚至惩罚(包括自我良心的不安)。比如“你应当好好读一读这本书”这句话所表达的就只是一种建议,而不是义务,因为其中不含有责任的成分,即使你不读这本书,也不会受到建议者的处罚或谴责。综上所述,义务就是人们观念中凝聚了一定的价值评判并预设了一定责任、相关主体必须作或不能作的行为。
  一般意义上的义务有哪些表现形态呢?在有些学者(如康德)看来,义务只有两类:伦理义务和法律义务;而今人则习惯于将义务划分为道德义务、宗教义务和法律义务。其实,一般意义上的义务有多种表现形态,可以说有多少种行为规范就有多少义务形态。比如有政策就有政策义务,有章程(党章、公司章程等)就有章程义务,有纪律就有纪律义务。不过,在多种多样的义务形态中,最基本和最重要的是道德义务、宗教义务和法律义务。
  二、如何理解法律义务谨防骗子
  长期以来,国内外流传着关于法律义务的种种似是而非的观念。其中之一就是将法律义务界定为当事人或法律关系主体所承担的法律上的一种负担或不利。当我们着眼于法与利益的关系的时候,这样说当然是正确的。但如果我们把视野放得更开阔一些,就会发现上述定义很成问题,至少在逻辑上是不周延的。某些不作为的义务(如不干涉他人的自由),就说不上是负担或不利。英国学者米尔恩也曾表达过类似的意思:“‘义务’在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是,因为做某事是正确的而必须去做它。……做这事可能对他并不有利,但如果他负有义务去做的话,就一定要去做。义务和利益有时冲突,有时和谐,但它们在逻辑上总是有区别的。”[8]笔者认为,如果说权利和权力两个概念强调的是行为主体的自主与自由的话,那么,义务概念强调的则是主体行为的必须与应当。关于法律义务的第二种似是而非的观念,就是认为法律义务与法律权利是相互依存的。古罗马法主要是私法,其核心问题是权利义务的关系。在漫长的发展演变过程中,以古罗马法学为源头的西方法学尽管在研究领域方面大大拓展了,研究内容也得到了极大的丰富,但将义务与权利捆绑在一起来探讨的状况依然没有改变。直到19世纪中叶分析法学派创始人奥斯丁那里才出现了一丝转机。在《法理学讲义》中,奥斯丁认为,所有权利都是相对义务而言的,但并非所有义务都相对权利而言。如不酗酒、不自杀等“自我关怀(Self—regarding)的义务,服兵役、关闭通向铁路的牛棚大门以防火车与牛相撞等旨在增进共同体或人类利益的义务,以及信奉神的禁欲等不针对任何人的义务,都不是相对权利而言的。[9]奥斯丁的这一“发现”虽然不是无隙可击的(如其中的自我关怀义务实际上是针对自我的生命权而言的),却也昭示了法律义务的独立地位。其实奥斯丁同样忽视了义务的其他维度。这是因为西方法学者们(尤其是缺乏公、私法划分观念的英美法系的学者们)忽视了权利与权力的重大区别,而将两者混为一谈,从而陷入了“权利—义务”的线性思维的泥淖中。遗憾的是,近年来,国内一部分学者虽然已经认识到了权力、权利不分的弊端,并在许多论著中极力凸显“权力”的独立地位,却在论及“义务”时,依然将其与权利捆绑在一起,认为义务与权利是相互依存的。[10]
  笔者认为,把权力从权利中分解出来,不仅仅是一个概念的增加,也不仅仅是权力问题的升级,而是法学思维的重大变革。这体现在义务问题上,就是要求我们从“权利—义务”的线性思维模式中挣脱出来,而进入到由“权利、权力、义务”所构成的几何思维空间。即:
  在这个几何空间里,义务与权利依然具有相关性,但并不是相互依存的。因为“相互依存”意味着“义务”离开了“权利”就不复存在,而“权利”离开了“义务”也不复存在。而事实上,义务不仅与权利相关联,也与“权力”相对应。换言之,“义务”的对应物不只是“权利”,还有“权力”。“权利—义务”关系只是上述几何空间中的一维,而非全部。对义务的认识还必须考虑“权力—义务”这一维度,甚至还要考虑“义务—责任”这一维度(即一般来说义务的缺损与落空是法律责任发生的根由,而法律责任的设置则是义务履行的保障)。也就是说,上述“权利—权力—义务”的平面几何思维空间应为一个三菱形的立体性思维空间所代替,即:[11]
  在对法律义务的理解中还存在一个误区,就是以为义务都是针对他人的。尽管有些学者提出了“主张权利是对自己的义务”的观点,但这一观点是一个比喻,是对“认真看待权利”的一个注脚,其出发点是权利,而非义务。其实,真正意义上的义务并非都是针对他人的,许多情况下也是针对自己的。如骑摩托车须带头盔,小车司机开车时须系安全带,法律规定不得吸毒和卖淫,等等。事实上,早在200多年前,德国思想家康德就已明确地提出了“对待自己的法律义务”的概念;[12]19世纪中叶,奥斯丁也提出了如前所述的“自我关怀的义务”。可惜这些都未能引起人们的重视,更别说作更为深入的探讨了。张恒山教授在讨论了各类法律义务定义(尺度说或规范说、责任说、约束说或法律上之力说、手段说、利益或不利说、意思说)之后,曾经提出:“法律义务是为了维护和实现社会共同利益、国家利益、集体利益或他人的非损他性利益,由社会普

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