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【期刊名称】 《法制与社会发展》
调解的重构(上)
【副标题】 以法院调解的改革为重点【英文标题】 The Reconstruction of Mediation
【英文副标题】 Centering on the Reform of Judicial Mediation(I)
【作者】 范愉【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法理学【中文关键词】 调解 非诉讼纠纷解决机制 法院 重构
【英文关键词】 mediation,the non—litigating mechanism of dispute settlement,court,reconstruction
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 113
【摘要】

调解作为中国自古就存在的一种纠纷解决方式,甚至是社会治理的一种制度性或体制性存在,在现代仍然有着极为重要的意义。本文采取一种综合各种功能的多元价值论,主张客观地认识调解的各种功能和价值。同时,力图通过对于以法院调解改革为重点获取的实证资料的分析,提出一种有关我国调解的功能和价值的建设性的意见或理论框架,实现一种对于调解的重构,以使其获得现代转型和重生。

【英文摘要】

As a way to settle disputes which has long existed in China,and indeed as an institutional mechanism in the society governance,Mediation is still of great importance in modern times.Under the multi—value principle,this article suggests to objectively understand the functions and values of mediation.By analyzing the positive materials collected on the reform of judicial mediation,this article tries to provide a theoretical framework for the functions and values of mediation in China,so as to achieve the reconstruction of mediation and make it transform toward modernity.

【全文】法宝引证码CLI.A.121507    
  一、对调解的解读与再解读
  调解,作为一种纠纷解决方式,在中国已经被实践了数千年;它作为中国社会调整的一种基本标志,也在反复地被人们所解读。由于调解承载了过多的中国传统文化和社会功能的历史重负,以至于在今天的社会转型期,人们在对其功能进行重新审视时,仍不可避免地出现种种分歧。
  传统的调解本身是多元化的,当代中国的调解同样如此。根据主持调解的主体或机构划分,至少包括民间调解、行政调解以及法院调解,等等。这些调解具有不同的性质,所达成的调解协议具有不同的法律效力。然而,各类调解不仅在方式、原则和理念上有许多共同之处,且构成了一个相互影响和衔接的整体,在20世纪80年以前,调解无可争议地成为了解中国问题的一个窗口,很多研究者在研究中国的调解时,往往不做类型上的区分,而是将其作为中国社会的一种传统调整方式或解纷机制加以宏观把握。强世功博士主编的《调解、法制与现代性》一书综合了当代中外学者有关调解的研究成果,编者将其中收录的各位研究者的方法概括为社会功能分析、文化解释和权力技术分析三类。在分别探讨了不同观点的特点与不足之后,编者将自己对调解的理解表述为中国治理结构中的一种基本要素和技术。[1]笔者亦曾对中国的调解从传统走向现代的历程作过考察和分析,提出在革命根据地时期形成的调解机制是在战时的特定环境中,由于无法建立和实施一套完善的法律规范体系和司法制度才应运而生的,其功能一方面是利用传统资源解决民间纠纷;另一方面,又在积极地补充法律的空白;同时,在发展和运作中又被赋予了种种政治和意识形态功能,包括动员组织教育民众、宣传普及政策法律等。调解制度在法制现代化进程中具有重要的意义,然而,它的建立和全方位推行,是否在客观上阻碍和延缓了现代法律体系的建立和健全,也成为今天人们质疑的问题之一。[2]
  毋庸置疑,在研究20世纪40年代以后中国的调解的历史意义和社会功能之时,有时很难摆脱一种法律意识形态的思维定式,那就是调解总是作为与正式的诉讼或司法制度相对的非正式的纠纷解决方式而存在的,随着法制的发展,调解必然会走向衰落;而这一定论也似乎确实被20世纪80年代以后的法治进程中所显现的诉讼总量的增长和调解数量降低的事实所印证。[3]
  实际上,今天之所以需要重新认识和解读调解的功能和意义,就在于这种所谓的规律性的发展历程并不是绝对的。随着社会发展,调解本身的功能、价值也在发生着变化,毫无疑问,这个似乎陈旧的社会机制确实可以焕发出适应今天社会需求的生命力。
  早在20世纪90年代初期,我国法制建设起步不久,调解的衰落就已初见端倪,当时季卫东教授极为敏感地注意到调解再生或重构的必要和可能。指出了中国法制化与调解之间悖论的存在:“作为一个后起的现代化、法制化国家,在其法律体系中混合了传统法、近代法及现代法等各种因素,政策的选择更加困难,这也对调解与审判的两难关系施加了一些微妙的影响。”[4]并主张协调法律与调解的关系,避免对审判的盲目迷信。因此,他在积极推进程序公正理念的同时,也在大力倡导规则和价值的多元化和调解的作用。
  无疑,季卫东教授对传统调解的弊端有足够清醒的认识,他指出,中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则,在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性(double contingency)”的状态,其结果,在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露,只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制(unmoving mover)才能加以克服。[5]另一方面,季卫东教授又对多元化的价值本身予以肯定,主张把法律判断与基于横向沟通关系的重叠式合意更紧密地结合起来,并在此基础上放弃整合性共同体的先验性实体价值以及由此导出唯一正确解答的假定。他认为,法律领域中的不同层次的多元化趋势在20世纪80年代以后日益显著,甚至可以说,过去那种“法律帝国”的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹象。另外,各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度,审判系统的结构实际上也已经不再整齐划一了。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化,使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局,从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。[6]
  今天,对调解的再认识,除了应克服认识及方法本身单一化和法律意识形态的影响外,还要注意,调解作为一种社会机制,本身也在适应社会的发展而发展。以往针对调解的许多批评并非毫无道理,但是纠纷解决的方式和理念亦今非昔比。如果囿于固有的弊端而无视调解的现代转型和再生,也未免失之偏颇。在当代中国社会转型期间,促成调解及整个纠纷解决机制发展或重构的各种因素包括:社会经济结构和组织形式、社会成员的行为方式、价值观、司法及社会制度等各方面的变革和变化等等。所以,关于这些方面的考察和分析必须基于一种动态性、实证性的资料,任何主观先见的预设都不利于对调解的客观认识。
  需要特别指出的是,今天研究中国的调解问题时,已不宜将各类调解笼而统之地进行综合研究,因为每一种调解所代表的主体及其性质不仅有着明确的区分,而且其变化反映着不同的社会动向,并具有完全不同的原因和背景。例如,民间调解的状况反映着社会自治机制的衰弱和社会组织重组的过程,其发展趋势或是依托权力获得正当性与权威,即所谓“依法调解”及调解的“法制化”;[7]或是等待自治力量的成熟以及“社群主义”的成长。法院调解则作为法院的一种重要甚至主要结案方式,其兴衰既有与其他调解相同的时代背景,但更多地是反映着审判方式改革和司法制度改革中的一些理念和实践问题。除了法院和法官的因素之外,研究法院调解还不可忽视当事人和社会公共利益的选择。因此,笔者在研究中,总是分门别类地对各种调解的发展及问题进行有针对性地研究分析。同时,正如许多研究者共同指出的,“调解”在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式,而是社会治理的一种制度性或体制性存在,因此,研究调解决不能仅仅着眼于程序的层面,而必须将其视为社会治理机制中的一环,结合社会转型的背景展开。
  如果我们把“治理”视为由各种正式的和非正式公共事务管理和调整机制所构成的一种综合机制,那么它的形成就必然是一种各种利益相互博弈的结果,各种力量或利益主体在这一过程中选择、妥协、相互协调,直至达成相对一致的决策和行动。这种博弈的过程及其结果尽管有各种偶然因素的作用,但本质上是一种基于社会现实条件之上的客观事实、甚至是不依人的意志为转移的。然而另一方面,在社会转型和治理机制的形成中,社会主体和决策者的积极建构同样是非常重要的。在不同的发展阶段上,如果决策者能对社会的需求及其发展趋势做出合理的分析、预测和选择,就有可能通过理性的建构减少盲目抉择的错误成本和社会冲突,最大限度地达到各种治理机制的良性互动和各方利益的最大化。建构如果是理性的,就必须充分考虑现实性和可行性,考虑成本和效果,必然需要与社会协调互动,并推动治理机制的转型与改革。而研究者的使命和社会责任就是客观地研究分析社会的需求和发展趋势,提出建设性的意见,推动理性建构的进程。
  笔者曾对法院调解制度的改革问题作了专门研究,对各种不同观点进行了归纳。[8]针对当时对法院调解所提出的各种非议,笔者提出的设想是:首先,我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,并无取消之必要。因此,调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终,并应该强调法官的调解义务。可以在普通程序中通过确立审前准备程序,加强审前调解;同时,把审判中的最后试行调解时机调整但到法官认证之后、判决之前。其次,应考虑在修改民诉法时,改革有关调解的某些原则和制度,以更好地发挥调解的特性和程序价值。最后,目前我国民事纠纷的解决机制缺少前置性的非诉讼调解程序,解决这一问题,并不在于禁止限制法官在审判中进行调解,而应该在“非诉讼(替代性)”纠纷解决方式的设置上着眼。我国的人民调解组织可以承担这一使命,如果将现行民诉法中规定的法院对人民调解的指导职能加以改革,形成一种司法审查制度,就可以在不改变现行体制框架的基础上实现纠纷解决机制的优化改革。[9]
  经过几年反复,至2002年9月,通过最高人民法院制定的《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》和司法部制定的《人民调解工作若干规定》,人民调解制度再一次发生了转型,笔者此前关于法院外非诉讼调解与诉讼衔接的设想基本得到了实现。[10]随着人民调解改造初步完成、法院调解的改革或重构已被正式提上日程,[11]法学界和社会各界对法院调解的关注开始进一步升温。[12]与此同时,社会上很多人(尤其是学者)对法院重新重视调解表示出了极大的忧虑:法院此举无疑有着重大的自我利益动机,如此是否又将退回到“重调轻判”的老路上?特别是,法院内部统计中的“调解结案率”指标究竟会对法官的审判行为产生何种导向?是否容易诱导强制调解?法官的调解偏好是否会影响审判的功能?过多地强调调解的作用是否会导致司法程序公正的软化或弱化?这些质疑并非空穴来风,回答这些问题也绝非仅依靠理论上的分析推断即可搪塞,而必须依赖于实证资料和客观依据;对于实证资料的分析,则应该提出一种建设性的意见或理论框架。这也就是本文的主旨。[13]
  二、20世纪90年代以后的法院调解
  进入20世纪90年代之后,正当法学家还在抨击法院调解的弊端和法官的调解偏好时,[14]法院调解却似乎在以明显的速度走向衰落。从统计数据上看,法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%,到2001年已经迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后,民事经济案件不再区分,民事案件的调解率为31.9%。[15]在2002年9月司法政策全面转变之前,笔者在法院调研中看到,各地调解率的下降基本上是带有共性的,但基层法院与中级以上法院的调解率存在很大差距。例如,根据对福建某中级法院及其下属的几个基层法院的调研,基层法院的民事经济案件调解率基本保持在30%上下(最高的可达50%以上),中级法院则为10%至20%左右。在对法院调解功能的认识上,基层法院法官也较中级法院评价更高,多数人认为目前调解没有发挥其应有的功能,需要改革加强。[16]根据笔者的调研和有关资料,法院的调解率下降的主要原因至少包括以下几个方面:
  1.司法政策及法院评价机制的变化。多数法官都认为,在法院内部导致调解被冷落的首要原因是审判方式改革的推进,尤其是以“一步到庭”为代表的对庭审、判决的强调和推崇。这种审判方式改革旨在提高法院的审判功能和庭审质量,改变传统的诉讼模式,无疑是有其积极意义的。并且由此否定了以往把调解率作为评价(考核)法官行为和业绩的主要标准、并与其奖励升迁直接挂钩的做法,从而减少了诱发强制调解的动机。从此,在多数法院,调解率不再是法官业绩的考核标准,而仅是一种审判工作结果的客观统计数据,它不再与法官的奖金之类的奖惩和福利挂钩,因此不再是决定法官行为的带有强制导向性的因素。但由此也产生了一系列的负面影响,最直接的结果就是一些法官不再重视调解,而是热衷于裁判权的行使,甚至不顾当事人的愿望“一判了事”。[17]
  2.程序设置的问题。很多并不反对调解的法官认为,目前调解的功能没有得到充分的发挥,很大程度上是因为民诉法中关于调解的原则和程序设计存在一定的问题。例如,民诉法要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解,而这种做法并不完全符合实务需要,尤其是在审前调解中,法官完全可以根据案件和当事人的实际情况径行调解,而无需把精力过多地放在证据调查和法律判断上。只有突破这一规定,才能使审前调解得到发展。此外,调解书生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制,由于法院很难在调解协议达成后立即出具调解书,有的当事人往往在调解书送达签署时反悔,使调解功亏一篑,既延误了审理的时间,也增加了法官的工作负担。[18]
  3.法官对调解的态度。法官的出身与知识结构直接关系着他们对调解的认识和态度,这一点在调研中能够很清楚地反映出来。[19]法院内部历来有所谓经验派和学院派之分,前者来源比较复杂,经过多年的学习、培训和法院工作经历,往往在法院特别是基层法院的审判中起着主力的作用,有些派出法庭基本上都是这些经验派的法官。学院派指受过高等法律院校系统的法律教育的法官,他们往往对法律的规则及程序有着较清楚的学理理解,更关注法律的技术性,并且受着现代西方法理念的影响,追求较为理想化的司法程序和司法过程。经验派被认为是调解的积极拥护者,因为他们无需在判决书中煞费苦心地阐明证据和事实认定的过程和理由,也不必精确地写出法律根据和法理。此外,由于具有丰富的社会经验和人生阅历,他们对纠纷解决的合理性和效果更为关心,对当事人的影响力更大,调解也驾轻就熟,既提高了效率、又获得了好的效果。所以,有些法庭的法官几乎很少以判决结案,却很容易获得很高的评价。然而,这一点却被一部分学院派法官嗤之以鼻,他们追求在办理疑难案件中通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威,通过周密的程序和证据规则体现法律技术和程序公正,通过精确的法律解释和推理阐释法律的精神和判决的法理,通过是非分明的裁判教育当事人和民众。因此,他们往往对调解不感兴趣。同时由于自身在调解技巧和经验方面的欠缺,他们也对民诉法中的调解原则不以为然。当调解率不再是评价法官业绩的唯一标准的时候,特别是判决被提到了更高地位的时候,学院派法官很自然地冷落了调解。而且,他们也会受到法院内追求效益的因素的左右,对他们而言,判决则比调解简单省力得多,同样是基于对效益的追求,年轻的学院派法官选择的往往是放弃调解。越是年轻、进入法院时间越短的学院派法官,这种倾向越明显。不过当他们长期身处基层法庭之时,实际上很难不被法庭的实际功能和纠纷解决的氛围所影响,不能不适应地域和当事人的实际情况。
  4.当事人方面的原因,调解的难度加大。法官们一般认为,从根本上,调解不成的主要原因来自当事人。除了因债务人无支付能力等客观原因之外,法官感到最头疼的就是当事人对调解的态度,认为现在当事人双方均不愿做出任何让步妥协,调解难以达成合意,而这决不是法官的个人意愿可以使之改变的。当事人拒绝和解的原因是多方面的,至少包括:法律的不确定性使得当事人对诉讼的期待过高,没有调解诚意(用以拖延诉讼),缺少理性判断的能力和对成本效益的关心,对司法公正、尤其是对法官调解动机的怀疑,自身运作(通过关系等)操纵司法的意图及自信,对对方高度的敌意及宁可鱼死网破的决心,诉讼当事人(特别是国有企业的法定代表人)没有对其权利的完全处分权(调解可能招致造成国有或集体财产流失之类的批评,导致个人责任、无法核销账目等),被告拒不到庭,等等。此外,受社会舆论的左右,认为只有不计较利益得失将诉讼进行到底才是法律意识高的观念,实际上也是当事人拒绝调解的原因之一,甚至有些法官也对此表示认同。[20]
  5.法学界的抨击。近年来,法学界对法院调解的批评一直在持续,认为调解与法治目标相悖,不利于实现法官的职业化,并在指出法院调解存在的各种实际问题之后,提出了各种否定或改革调解的提案。这些主张对于法官的调解行为和法院内部的司法政策都有一定程度的影响。[21]尽管随着实证研究的加强,民事诉讼法学界对调解的价值从完全否定转向了基本肯定,更多的是主张以和解替代调解、完全实行调审分立、否定诉讼中的调解。其中许多法学家固守着所谓“依法调解”的理想化模式,认为我国调解违背了立法者的初衷,可能会导致规避法律或为了社会稳定等政治目的无视法律的现象。这说明,法院调解一直没有寻求到理论界对其正当性的理解和阐发,这就使其始终徘徊在实践合理性的边缘,不得不依赖“正确处理人民内部矛盾”之类的政治话语来支持,由此反而距离现代语境更加遥远。
  6.律师的作用。当代西方法治国家的律师对于调解的态度和行为都经历了一个从坚决反对、到善于利用,直到积极参与(提供调解服务)的发展过程。目前,我国的律师以上三种情况都有,很多律师已经积极投入到非诉讼法律援助事业中,长期从事涉外业务的律师则已经对谈判协商和调解等理念和技巧非常娴熟。但仍有很多律师基于自己的利益、工作性质和素质等多方面的原因,在法院调解中起着消极的作用。笔者在各地访谈过的绝大多数法官都有一个共同的感觉,就是凡是有律师代理的案件都调解难。法官们对律师在整个审判过程、特别是法庭审理中的积极作用并不否定,并且承认律师参与有助于协助法官查明事实、正确适用法律;但对他们在调解中的作用却持否定态度。实际上,从积极的意义上说,律师的参与使法官很难在调解中为所欲为,具有“监督制约”作用,有利于保证合意和自愿的真实性。然而,律师介入之所以增加了调解的难度,主要是因为律师代理往往替代了当事人本人的参加,而他们往往又没有真正的调解权限和调解动机———因为律师比当事人更关心法律问题、更追求“all or nothing”或“win—lost”的结果、更不在乎诉讼的风险和成本;律师对法律的解释和判决的预测经常会给当事人以不十分确切的期待或盲目的乐观,而当事人往往又对律师的作用过分相信。[22]此外,涉及婚姻家庭的诉讼,律师的参与往往使亲情、隐私等需要考虑的因素淡化,反而增加了双方的对抗性,当事人甚至把请律师本身也作为增加对峙实力的武器之一;而且毫无疑问,律师在判决和调解中的收益不同,而律师费用也是刺激当事人期待诉讼高回报的因素之一。这些情况即使在其他国家也是同样存在的,所以,西方国家的许多简易程序、小额诉讼程序和调解中为了保证当事人能力的平等、节约诉讼成本和有利和解,甚至要求必须由当事人本人参加,而禁止律师代理。
  7.社会的评价和期待。今天,媒体在报道各类纠纷和诉讼案件时经常采用的带有时代特征的用语是:“拿起法律的武器”,无论是当事人还是社会的旁观者总是习惯把诉讼看作一场战斗或战争,走上法庭“讨说法”的斗士们往往把对方当事人视为敌人。一旦某个公众关注的民事案件以调解或和解告终,总会给媒体带来许多遗憾和丰富的联想,一般的推定是维权者为了利益做出了不当的妥协或放弃了权利。[23]公众对司法判决的期待和对调解(和解)的消极反应,实质上是一种基于社会公共利益的评价,并带有明显的法律意识形态色彩。这种思潮对公众纠纷解决行为及价值观的影响至深,其中受到最直接影响的恰恰是诉讼当事人本身,当走上法庭之后,他们的行为已经很大程度地受到社会舆论的左右,协商和调解的意愿及行为结果受到自身利益衡量和社会评价的双重制约。
  尽管调解率的下降作为全国法院的共同趋势是不争的事实,但是这种所谓“衰落”仍然隐含着许多非常复杂的因素,以至很难断言这是否一种真正意义上的衰落。第一,在调解的实际运作中存在着地方、城乡、民族、经济发达程度和当事人等多方面的巨大差别。第二,

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