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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
论我国反垄断法律在互联网行业中的实施
【作者】 高丽娜【作者单位】 海南大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 互联网;反垄断;法律实施;公共执行;私人实施
【文章编码】 1673―2391(2013)02―0100―05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 100
【摘要】 目前,互联网行业市场垄断局面已经形成,垄断企业以其在市场中的支配地位实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为,严重破坏了我国互联网市场的竞争秩序。通过研究我国反垄断法律的实施情况,指出反垄断执法工作中法律实施的不足,从而制定相应的对策,可全面促进我国反垄断法律的实施,有效开展互联网行业市场的反垄断监管。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170289    
  
  1995年,我国开始接入互联网。在之后的十几年里,互联网在我国快速兴起并发展。根据《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,截至2012年6月,我国拥有网民5.38亿,互联网普及率为39.9%{1},提供互联网服务的企业达2万家(截至2009年底)。互联网产业由传统的娱乐、学习领域向互联网商业快速发展,各类市场主体竞争异常活跃。有竞争的市场必然产生垄断。反垄断法律规制的并不是垄断行为本身,而是滥用垄断地位的行为和各种不正当竞争的行为。因此,加强反垄断法律的实施是有效规制互联网垄断行为,维护公平竞争的互联网行业市场秩序,提高资源配置效率,促进互联网行业的创新与发展,保护消费者合法权益的重要举措。
  一、我国互联网行业反垄断第一案——“3Q”大战
  2010年6月,腾讯将QQ医生升级为QQ电脑管家,其功能涵盖了云查杀木马、系统漏洞修补、安全防护、系统维护和软件管理等领域,与360安全卫士的主流功能发生直接竞争。9月,奇虎360指责QQ软件偷窥用户隐私文件,并为此推出了扣扣保镖,监测QQ软件的窥私行为。10月,就奇虎360曝光 QQ偷窥用户隐私的行为涉嫌虚构事实、诋毁商业信誉,腾讯向法院提起不正当竞争诉讼(该案已由法院作出终审判决,奇虎360构成不正当竞争行为)。11月,腾讯以“一个艰难的选择”为题向QQ用户发表公开信,宣称将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,逼迫用户进行“二选一”,引发业界震动。11月21日,国家工信部对两家企业提出通报批评,在市场监管部门的干预下,QQ与360恢复兼容,360宣布召回扣扣保镖。2012年4月,360向广东省高级人民法院起诉腾讯滥用市场支配地位,该案被誉为“中国互联网反垄断第一案”。{2}
  二、从“3Q”大战看我国互联网行业的垄断现状
  (一)互联网行业相关市场垄断局面已经形成
  中国互联网实验室发布的《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告》指出,在互联网行业中网民普及率高、市场集中度较高的搜索引擎、即时通讯、电子商务、网络安全、第三方支付和网络游戏六大行业市场中,百度占到搜索引擎71.3%的市场份额,腾讯占到即时通讯76.56%的市场份额,淘宝(C2C)占到电子商务94.71%的市场份额,阿里巴巴(B2B)占到电子商务54.39%的市场份额,支付宝占到第三方支付平台71%的市场份额。{3}艾瑞调查公司采用以“月度覆盖人数”为指标的计算方式对2011年度中国最佳防护类软件进行排名,奇虎360安全软件排在榜首{4}。可见,在互联网行业相关市场中,具有市场支配地位的企业已经产生。从市场结构的基本形态考察,我国互联网行业已经经历了完全竞争阶段和垄断竞争阶段,在上述几大领域内正向寡头垄断市场发展{5}。
  (二)垄断行为以垄断协议和滥用市场支配地位居多
  垄断协议是经营者之间达成的旨在排除竞争或实际上具有排除、限制竞争效果的协议。我国《反垄断法》规定了以横向垄断和纵向垄断为划分标准的多种具体垄断协议形式,互联网行业中则以达成联合抵制交易为具体形式的横向垄断协议类型居多。如在“3Q”大战中,腾讯联合金山、遨游、百度、搜狗、可牛对360的抵制声明就涉嫌达成横向垄断协议。这几家企业的经营范围涉及互联网引擎搜索、网络安全、即时通讯、网页浏览等领域,联合对360的抵制将在很大程度上阻止360参与市场竞争活动。另外,在腾讯逼迫用户进行“二选一”的行为中,腾讯利用已有的市场支配地位,通过限制交易的具体方式,采取不正当竞争手段抵制360软件的运行,就是典型的滥用市场支配地位的垄断行为。互联网垄断企业滥用市场支配地位的垄断行为具体还包括捆绑搭售、在交易时附加其他不合理的交易条件、无正当理由拒绝交易、限定交易、歧视性交易等。
  (三)因滥用垄断地位引发的事件急剧增多,引发公众不满和担忧
  从“3Q”大战到百度“凤巢”系统欺诈事件、阿里巴巴欺诈事件、支付宝灰色转移事件、淘宝商城小商户恶意围攻大卖家事件,具有市场支配地位的互联网企业滥用市场支配地位,在攫取利益的同时严重扰乱了互联网行业市场公平自由的竞争秩序,极大地损害了广大互联网用户的合法权益。互联网行业具有特殊性,互联网企业一方面牢牢对网民用户进行控制,一方面千方百计对多方市场进行控制,在追求竞争和创新的过程中会自发走向垄断。具有市场支配地位并不是反垄断法律的规制对象,但是具有市场支配地位以后滥用市场支配地位,必然会引发社会大众的强烈不满和担忧:垄断下的互联网行业是否会最终置社会利益和国家利益于不顾而专注于企业的经济效益?
  三、现行关于互联网行业垄断行为的规范
  (一)《反垄断法
  1.公共执行与私人实施相结合的执行制度
  我国现行的《反垄断法》是2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过,于2008年8月1日起施行的。《反垄断法》采用列举式规定了反垄断行为的类型,对涉嫌垄断行为的调查程序及相应的法律责任。其中,第9条和第10条分别规定由国务院设立反垄断委员会和反垄断执法机构;第50条规定,经营者实施垄断行为给他人造成损失的,应依法承担民事责任。上述规定确定了我国反垄断执行以公共执行即政府行政执法机构执行为主,私人实施即因垄断行为受到侵害的自然人和法人提起民事诉讼行为为辅的反垄断执行制度。
  2.中央集中执法与地方分立执法相结合的执法机制
  在反垄断行政执法主体设计上,我国采用二元执法体制,授权国务院设立反垄断执法机构,即国务院反垄断委员会和反垄断执法机构。同时,该法第10条规定:“国务院反垄断机构根据工作的需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”这就建立了一种以中央集中执法为主、地方分立执法为辅的执法模式。国务院反垄断委员作为高层次的议事协调机构,主要负责研究拟定相关政策,对市场进行评估以及协调执法工作,而具体的反垄断执法工作则交由具体部门进行。
  3.多部门分工负责的执法模式
  根据国务院的规定,承担反垄断具体执法职责的部门有3家,分别是:商务部,下设反垄断局;国家发展与改革委员会(以下简称发改委),下设价格监督检查司;国家工商行政管理总局(以下简称工商总局),下设反垄断与反不正当竞争执法局。
  其中,商务部反垄断局的主要职责是:负责审查经营者集中行为,指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多边、双边竞争政策国际交流与合作。
  发改委价格监督检查司的主要职责是:负责依法查处价格垄断协议行为。国家和省两级机构具有行政执法权,市、县两级机构配合调查,跨省案件由国家发改委负责指定牵头办案或者联合办案,重大案件由国家发改委直接组织查处。
  工商总局反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是:负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。
  (二)互联网行业市场监管法律法规
  从经济法的视角来看,在界定互联网行业反垄断监管主体时,要明确政府整体与部门之间的关系。工商行政管理部门是反垄断和反不正当竞争执法的综合主管部门。但在涉及不同的市场时,相关市场监督主管部门也相应地成为反垄断监督主体{6},依据相关市场监管法律,为维护公平竞争的市场环境,对垄断及不正当竞争行为行使监督管理的职责。我国《电信条例》第3条规定:“国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下,依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。”该条就明确了国务院工业及信息化部对我国互联网行业可行使反垄断的职权。
  当前,涉及互联网行业市场监管的法律法规主要有2000年9月20日颁布实施的《电信条例》,其中第41条规定:“电信业务经营者在电信服务中,不得有下列行为:(一)以任何方式限定电信用户使用其指定的业务……(四)无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务。”同日,国务院颁布实施的《互联网信息服务管理办法》规定:互联网信息服务提供者在其业务活动中违反其他法律、法规的,有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。
  四、互联网行业反垄断法律的实施现状
  (一)反垄断执法机构和市场监管机构主体的角色缺失
  1.反垄断执法程序主动启动失灵
  “3Q”大战之初,腾讯希望国家相关部门能够出面予以解决。但在整个事件中,除工信部在事发后对两家企业给予通报批评外,政府反垄断执法机构并没有对事件中的涉嫌垄断行为进行立案调查,反垄断法律中的公共执行没有被启动。而我国反垄断执法程序是具有主动启动机制的。工商总局颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第4条规定:工商行政管理机关依据职权,或者通过举报、其他机关移送、上级机关交办等途径,发现垄断行为并可依法查处。可见,对“3Q”大战中涉嫌垄断的问题,工商总局是可以依据职权主动启动执法程序的。
  2.我国反垄断执法机构呈现“三足鼎立”局面,执法工作很难做到步调一致、协调统一
  我国《反垄断法》制定的时间较晚。考虑到在《反垄断法》实施前,国务院的相关部门已经在行使部分反垄断职权,所以在《反垄断法》出台后,为保持监管的连续性,反垄断执法仍由各相关部门负责。这就出现了反垄断执法由三家部门分担,多部门执法、多头管理的现象。反垄断执法工作分散进行,很难形成合力与协同力,不利于促进行业整体反垄断工作的开展。2011年11月,发改委对中国联通和中国电信涉嫌在宽带接入市场上利用市场支配地位进行价格歧视的垄断行为展开调查。其中,对这两家企业仅进行价格垄断行为的调查显然是不够的,它们滥用市场地位的行为还包括限制交易、搭售、交易时附加不合理条件等多种具有垄断性质的行为。此时,工商总局和发改委均具有管辖权,发生管辖权冲突是不可避免的。即便二者之间不产生管辖权冲突,两班人马处理一个违法行为,也明显存在执法资源配置不当的问题{7}。在互联网行业市场中,滥用市场支配地位的垄断活动表现形式多样,多种滥用市场支配地位的行为经常同时发生。目前这种分散执法、多头执法的执法体制非常不利于对滥用市场支配地位的垄断行为进行全面调查和集中整治。
  3.市场监管法律不完善,操作性差,市场监管主体不能有效开展反垄断监管
  在“3Q”大战发生后,工信部作为行业主管部门出面进行调停,采取的措施也仅仅为批评,并未依据《电信条例》的有关规定展开调查并追究责任。批评显然不是市场监管法律规定的处罚措施,也起不到良好的规制效果。除《电信条例》外,作为互联网行业主要的市场监管法规之一的《互联网信息服务管理办法》仅在第24条规定:“互联网信息服务提供者在其业务活动中,违反其他法律、法规的,由新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理和工商行政管理等有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。”该办法通篇未涉及对垄断和不正当竞争行为的监管内容。2011年1月20日,在“3Q”大战爆发后第4个月,工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法(征求意见稿)》(该征求意见稿在2011年12月7日更名为《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》并予以公布,自2012年3月15日起施行),力图针对此次“3Q”大战暴露出的互联网行业中存在的垄断问题进行规制,以避免类似事件的再次发生。
  (二)互联网市场反垄断私人实施的局限性
  “3Q”大战中,奇虎360依据我国《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 [1]杨紫煊.经济法[M].北京:北京大学出版社,2010:208.
  [2]王晓晔.我国反垄断行政执法机构多元化的难题[J].中国发展观察,2006(9).
  [3]李湘宁.从3Q之争看中国互联网监管之道[EB/OL].http://www. cnii.com.cn/internet/content/2010-12/10/content_818650.htm,2012-12-10.
  [4]王健.关于推进我国反垄断私人诉讼的思考[J].法商研究,2010(3).
  [5]黄勇.中国反垄断民事诉讼若干问题的思考[J].人民司法,2008(19).
  [6]王健,朱宏文.构建公私协调的反垄断法执行体制——中国的问题及出路[A].李明发.安徽大学法律评论[C].合肥:安徽大学出版社,2008:22.
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