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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
社区矫正的理论回归与实践进路展开
【作者】 王永浩【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 社区矫正;报应主义;风险管控;特殊预防;矫正机制
【文章编码】 2095-2031(2019)01-0054-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 54
【摘要】

报应主义和风险管控理论不能作为社区矫正的理论基础,个别化矫正和风险管控不过是社区矫正制度初衷实现的两条进路,社区矫正理论基础必须回归特殊预防论。将社区矫正界定为“刑罚执行方式”存在与缓刑制度不兼容等诸多问题,其应定性为犯罪的非监禁处遇方式。社区矫正实践进路必须在建立科学的风险管控机制、创设规范的矫正机制的基础上展开,其中将科学的风险评估体系和分类矫正方式结合运用,对实现社区矫正制度初衷具有决定性意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1253164    
  
  自2003年试点推行社区矫正迄今,我国社区矫正实践已经走过豆蔻华年,取得了斐然成绩但也面临诸多问题,而社区矫正理论伴随着实践的蹒跚步伐,在西雨洋风和本土资源的滋养下更是得到极大发展。当下,《社区矫正法》被提上立法日程,值此紧要关头,有必要、也有条件审视我国社区矫正实践道路、反省社区矫正基础理论,进而为社区矫正立法与未来实践明确方向。基于对十多年来社区矫正之中国实践和学界理论争鸣的观察与思考,本文从社区矫正基础理论与实践进路两个维度探索社区矫正将来之命运,希望能为社区矫正在中国的健康发展提供些许参鉴。
  一、社区矫正的理论基础评析
  社区矫正肇始于晚近兴起并繁荣的实证犯罪学之特殊预防理念,是在监禁刑预防犯罪乏力、青少年犯罪泛滥的历史背景下的产物。因此,社区矫正天然地与报应主义存在机体互斥,而与特殊预防理论血脉关联。在发生伊始与发展的黄金期,由于迎合了人道主义思潮、刑罚轻缓化和行刑社会化的大趋势,社区矫正制度得以在西方全面确立并深化。但是20世纪70年代,伴随着盛行于英美的矫正模式的破产,
  社区矫正和特殊预防遭到大批判、矫正效果遭受空前质疑,特别是马丁森在1974年发表的“矫正无效论”将社区矫正推向风口浪尖,使其直接陷入理论与实践的双重困境,社区矫正制度的发展由此走向低谷。也恰在此时,理论界开始酝酿一场重大的变革,社区矫正实践也在等待一次新的勃兴。这场危机接踵而至的是“刑罚平民主义的兴盛,建立在‘唯惩罚论’基础上的‘刑罚主义’和‘新古典主义’取代矫正主义成为主导刑罚执行活动的核心指导思想”{1}和风险管控理论兴起并发达的局面。报应主义和社会控制理论的回潮与繁荣、社区矫正的正义修复机能和犯罪风险控制机能的张扬、重惩罚轻矫正的实践似乎完全堙没了其理论根源——特殊预防论和矫正改造的制度初衷。但问题在于,报应主义乃至一般预防论和社会控制理论真的适合作为社区矫正的理论依据吗?
  (一)报应主义作为理论根据之反驳
  报应主义与报应刑论属意义等同的概念,将刑罚理解为对犯罪的报应,即刑罚是针对恶行的恶报,恶报的内容必须是恶害,恶报必须与恶害相均衡。{2}报应刑论否定刑罚的功利性目的,诚如康德所主张“人在任何情况下都只能作为目的而存在,无论如何也不能当做实现其他目的的手段。犯罪人也是人,国家不能通过惩罚他来实现其他社会目的”,{3}因而可以讲,“报应主义重在回顾过去,着眼于已然”。{4}申而言之,报应主义强调刑罚是犯罪的因果报应,反对经由执行刑罚而满足社会防卫的目的,亦即不认可一般预防与个别矫正。所以,报应主义的内容与社区矫正实现特殊预防的目的水火难容。
  考察社区矫正制度产生的历史发现,其正是滥觞于报应刑理论式微和其指导下的行刑实践效果不尽人意,刑罚理论由报应刑论向预防刑论转型的背景下。因而,从发生学近因角度看,社区矫正制度是报应刑向预防刑知识转型见诸实践的产物。
  报应主义为刑事古典学派所推崇,其理论建立在意志自由论根基之上,认为行为由纯粹理性决定,人基于自身绝对自由的意志选择犯罪或者合法行为。在意志自由论者看来,行为人基于绝对自由之意志实施犯罪行为,应对其恶行承担恶果,课以刑罚处罚完全是出于应报的旨趣而不携任何功利的考虑。因此也就无所谓教育刑、矫治刑可言。且不论意志自由论已被现代科学证伪,根据其理论预设,任何改造的尝试或许不敌人在行为之际基于自由意志而随心所欲的霸道。
  在报应刑论与目的刑论的争议对垒中,社区矫正制度只能在目的刑论特别是个别预防论中得到说明。之所以如此是因为,特殊预防论认为刑罚的目的就在于预防被科处刑罚的人再度犯罪,因而主张通过教育等措施矫正犯罪人不良行为习性和犯罪心理;特殊预防论认可犯罪是个体与社会互动不良的结果,因而倡导通过个别矫正促进犯罪人再社会化;特殊预防论以决定论为其理论根基,认为任何犯罪“都不外乎是犯罪者的生理状态,其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果”,{5}特别重要的是社会环境因素,是故,可以通过社会环境的改善达致改造犯罪人并实现特殊预防的功利目的。从社区矫正制度直接发端于刑罚目的论转型的史实来讲,特殊预防论与社区矫正更是渊源深厚;社区矫正制度在建立伊始乃至此后较长时期内奉行的“诊疗式”的矫正范式,直接源于行刑个别化逻辑。
  (二)风险管控作为理论根据之质疑
  一时间风险社会成为了社会科学中的高频词,甚至有学者断言“在风险社会的逻辑支配下,一种新的刑事法律体系和一种新的刑法理论应当而且必须建立,风险社会呼唤并促成风险刑法的诞生”。{6}面对社区矫正实践出现的诸种问题,理论界风向骤然转向风险管控,如有学者就指出社区矫正制度理论基础“适应法律逻辑的特殊预防论就转变为类型化的风险管控论”。{7}190且不说风险管控乃至风险刑法存在的诸多理论缺陷和自携风险,仅就理论构想而言,风险管控理论并不能担纲起社区矫正制度的理论阐释,充其量只是特殊预防目的实现的重要路径之一。
  风险管控理论所言之“风险”只能是再犯风险。事实上,风险管控理论是在“医疗式处遇”矫正实践效果饱受责难的历史情境下,由风险社会、民众报复情绪等多重因素刺激产生的催化物。风险管控理论主张“社会刑事政策应从传统的危害追究和罪犯改造范式向风险管理与预防范式转型”,突出强调“刑罚处遇的主要机能应从内在矫正恢复犯罪人的合社会性道德理念(correction)向外在控制剥夺罪犯风险制造能力(incapacitation)转型”,{8}由此可见,从该理论诞生之日起就以完成历史实践所难以完成的犯罪预防为己任。显然,这里的犯罪预防是指特殊预防,亦即,风险管控理论初衷并没有超脱于特殊预防的理论预设。它与以往关注对犯罪人教育、改造,重视社会复归的矫治理论不同之处在于实现特殊预防的进路不同,二者公同理论基石在于认可犯罪人再犯危险能够得到控制。
  风险管控理论否认犯罪人可教而向善,不认同经由矫正其不良行为习性和犯罪心理实现特殊预防的道路,而主张通过精确、科学的风险评估,密集的社会监控,将犯罪发生风险降至最低,精算式司法就是风险管控理论见诸实践的体现。精算式司法实践主要“关注被认为是危险群体的识别、分类和管理,其任务是管理性的,而不是改造性的,它寻求的是对越轨行为的管控水平,而不是对个体违法者或社会异常的干预或回应”。{9}风险管控理论在注重特殊预防目的最终实现的同时,尤其强调加强管控、自由限制的报应侧面。据此,可以认为风险管控理论是关于如何实现特殊预防的理论,而不是用以说明社区矫正制度根基的理论。
  (三)社区矫正制度理论基础之确证
  通过前文的论述可以明确,社区矫正制度是植根于特殊预防理论的,唯有回归于此方能高屋建瓴,准确定位其性质、廓清其功能、探明其进路。
  目前学界关于社区矫正制度理论根据的说法依旧纷繁多样,有的学者认为“社区矫正源于刑事政策从专制国家模式到自由社会国家模式的转变”,{10}也可谓宽严相济的刑事政策,此言固然不错,但很难说这构成社区矫正制度产生的理论根据,因为这一描述性论断并不能从更深层次说明特殊预防之可能性与可行性,充其量是推动社区矫正制度产生的刑事政策因素;有的学者认为,社区矫正制度理论依据是多方面的,应该从犯罪学上的标签理论、深化的复归理论、行刑效果与刑罚谦抑思想以及恢复性司法理念予以说明,{11}也有的学者从社会学、心理学、犯罪学和刑罚学诸角度进行求解,{4}不可否认这样多维度的视角确实有利于深化对社区矫正制度理论基础的认识。但是笔者以为,犯罪学、社会学、心理学乃至复归理论均已在特殊预防论中加以考量,换言之,特殊预防论自身证成中必然要涵括前述论据方能得出再犯可防、可控之结论。因此,特殊预防论已然充足社区矫正制度的理论基础。此外,有必要指出的是,长期以来,“社区矫正的理论基础主要来源于个别预防论中的教育刑理论”的误解未能得到纠正,{12}个中原因不得而知。但教育刑理论亦或者其他矫治理论不过是在认可特殊预防论的基础上,以实现特殊预防、消弭再犯危险为旨趣的路径选择,是为预防犯罪实践方略提供理论指引的,而不能等同于特殊预防论。
  固然,社区矫正制度的产生也有其社会学、刑事政策学甚至经济学论理等多层面的考虑,但是作为一种预防犯罪的举措其理论基础的只能是刑事法领域内的特殊预防论。而所谓教育刑论、风险管控理论也只是关于如何实现特殊预防的论说,并不能取得社区矫正理论基础的“至尊地位”。因此达致社区矫正特殊预防目的的实践路径设计必须以此为理论根基才具有生命力。
  二、社区矫正的法律性质
  法律性质是社区矫正理论体系的重要组成部分,与该制度理论根据紧密相关,同时也关涉社区矫正实践路径设计,例如报应主义指引下就必然强调社区矫正是一种刑罚执行活动,进而在制度设计上强调惩罚性。因此,社区矫正制度法律性质的厘定意义重大。

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  (一)“刑罚执行方式论”之批判
  社区矫正是区别于监禁矫正的刑罚执行活动得到国家规范性法律文件的认可,在学术界也几乎稳居通说地位。自2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁发《关于开展社区矫正试点工作的通知》(以下简称两院两部《通知》)起,两院两部先后于2005年、2009年分别颁布《关于扩大社区矫正试点范围的通知》和《关于在全国试行社区矫正工作的意见》(以下简称两院两部《意见》),至此,社区矫正在全国铺展开来。而随着《刑法修正案八》和新《刑事诉讼法》分别在实体和程序上对社区矫正进行规定,社区矫正作为一项通行全国的正式制度由此确立,2012年两院两部联合出台的《社区矫正实施办法》则使这项制度得以落地生根。但是,在这些法律或规范性法律文件中,只有两院两部《通知》和两院两部《意见》对社区矫正的法律性质作出明确界定,即“社区矫正是非监禁刑罚执行方式”。与立法界定相对应,学界通说也基本持此种观点,认为“社区矫正是......一种刑事制裁措施,是个人实施犯罪行为的一种法律后果”,{10}“我国刑事法上所规定的社区矫正,从性质上讲,它就是我国刑罚的执行方式之一”。{13}然而,这种观点值得商榷。
  首先,将社区矫正定性为一种刑罚执行方式,会将缓刑制度置于尴尬境地。缓刑是暂缓执行所判刑罚的一种制度,如果认为社区矫正是刑罚执行方式,意味着所判刑罚并未“暂缓执行”。即使将此处的“刑罚”解释为“监禁刑”,即认为所谓缓刑是暂缓执行“监禁刑”仍然存在问题。一是此种解释具有过分随意性;二是根据《刑法》第七十六条之规定,对宣告缓刑的犯罪分子,依法实行社区矫正。依照这一解释,社区矫正本身就应是对宣告缓刑的犯罪分子执行刑罚的方式,那么依“暂缓执行”之原意,社区矫正也应予缓执行,但这与法条意义相悖离。三是执行刑罚的前提是被判处某一刑种,如对管制实行社区矫正,就是以判处管制这一刑种为前提的。按照这一逻辑,缓刑也应当是一种刑罚,但这是极其荒诞的结论。
  其次,如果认为社区矫正是刑罚执行方式的一种,那么假释不过是行刑场所的转移和行刑内容的调整。而且法律和现实中均强调对社区矫正人员人身自由的

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【注释】                                                                                                     
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