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【期刊名称】 《广东社会科学》
论作为抽象人格权的一般人格权
【作者】 杨立新刘召成
【作者单位】 中国人民大学民商事法律科学研究中心{研究员、博士生导师},中国民法学研究会{副会长}中国人民大学法学院{博士生},德国波恩大学{访问学者}
【中文关键词】 一般人格权;转介条款;具体化;具体人格权;抽象人格权
【文章编码】 1000-114X(2010)06-0176-010【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 6
【页码】 176
【摘要】

我国现有的一般人格权制度与具体人格权存在矛盾,与人格权概念存在矛盾,与人格商业利用权关系复杂。所有这些一般人格权与人格权体系的矛盾都是由于我国的一般人格权制度尚停留在作为宪法价值在民法中适用的转介条款的阶段、没有实现民法制度化造成的。德国的一般人格权虽然也是对于抽象的宪法价值的实现,但是由于已经被构造为民法中的制度,因此不存在上述矛盾。由于我国的具体人格权制度已经吸收了比较法上一般人格权具体化的成果,因此我国的一般人格权制度应当以此为基础予以适当限缩。我国的一般人格权应当是对于具体人格权未予规定的意志针对其他非典型人格要素的决定自由予以保护的抽象人格权,它在人格权体系中具有补充具体人格权不足并促进形成新的具体人格权的功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1237323    
  一般人格权这个概念在十几年前从德国引进,目前已经被我国民法学界普遍接受,成为民法的基本概念。但是,近年来,随着我国人格权保护需求的不断提升,以及民法典倾向于制定《人格权法》,因而人格权法研究迅猛发展,新型的人格权不断出现,传统的一般人格权概念受到挑战。我们作为最早在中国提出一般人格权概念并进行研究的学者,对此进行了反思,并且提出了新的构想。本文就是这样的探讨。
  一、我国现有的一般人格权制度与人格权体系不兼容
  (一)我国一般人格权制度的发展与现状
  我国的一般人格权制度主要是通过学说和司法实践的共同努力发展起来的。《民法通则》除了对于生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等具体人格权进行明确规定之外,也在第101条对人格尊严的保护进行了规定,通过这种方法对于具体人格权以及具体人格权之外的其他涉及人格尊严的利益进行了保护。然而随着社会的发展,《民法通则》的上述体例表现出了极大的局限性,无法对于新出现的不属于具体人格权和人格尊严的人格价值提供保护依据。学者借鉴德国、日本以及我国台湾地区的一般人格权制度,并结合我国立法关于具体人格权之外的其他人格利益保护的规定,以及我国《宪法》对于人格尊严保护的规定,发展出我国的一般人格权制度。[1]这种一般人格权的认识逐渐获得学界的广泛认可。在司法实践领域,司法机关在借鉴上述学说,并总结司法实践经验的基础上,也逐渐接受了一般人格权的思想,并在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对其予以了确认。[2]这样就基本形成了我国的一般人格权制度,对于人格利益提供广泛、全面的保护,以补充具体人格权保护的不足。
  一般人格权已经成为我国人格权体系中的一项重要制度,与具体人格权一起共同对民事主体提供全面的人格保护。一般认为,一般人格权是对公民和法人享有的人格利益的抽象概括,包括人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严,[3]其在人格权体系中具有解释、创造和补充的功能,[4]能够补充具体人格权对于人格保护的不足。
  一般人格权是为了弥补具体人格权对于人格保护的不足而产生的,其源于人格作为人的本质的最高价值,这些价值在现代民主法治社会已经得到宪法的确认,并通过宪法影响部门法。但是民法对人的价值的保护必须通过特定的法律技术转变为民法上可以操作适用的具体制度,也就是说,民法作为一门科学,必须通过自身的制度去实现宪法上对于人的价值的保护。一般人格权作为一项民法制度,必须纳入民法的框架,这是一般人格权的宿命也是民法学者的使命。德国的一般人格权虽然源于宪法(即德国基本法,下同),是对宪法第1条第1款人格尊严以及第2条第1款人格发展的价值的实现,但是自其产生之日起,学界就一直努力将其纳入民法体系,寻找其请求权基础,认为一般人格权作为一种框架权利属于《德国民法典》第823条第1款的其他权利,从而通过该条获得了请求权基础。[5]与此同时,学界还通过多种方式具体化一般人格权,获得法律适用的确定性。[6]
  与此不同的是,我国的一般人格权制度尚处于概念与性质的抽象界定阶段,学界缺少将一般人格权纳入民法体系的努力,造成了我国一般人格权制度停滞不前的状态。关于一般人格权的性质,我国学界大概有三种观点:有学者认为它是一种权利,[7]有学者认为它是一种法益,[8]有学者认为它并非权利或法益,而是法律对于人格予以保护的框架性条款。[9]我们认为,对于我国一般人格权性质的讨论,必须以学界关于一般人格权的共识为基础,这就是,一般人格权是对于抽象的人格利益的保护,也就是对人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严的保护。按照传统民法的权利观念,权利的内容必须是明确的、可以划定的,无论是物权、债权还是具体人格权都至少具有权利客体的可确定性,一般人格权并非这种意义上的权利,对于人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严无法予以具体界定并划定范围,因此我国的一般人格权并非权利。[10]我我我什么都没做
  在德国法中,一般人格权被视为一种不同于传统权利的框架性权利。[11]而我国的一般人格权是否属于框架性权利,需要慎重考察。我们认为,我国的一般人格权制度与德国的一般人格权制度存在较大差异,不能简单移植框架权利的概念。虽然德国的一般人格权制度和我国的一般人格权制度都是对源于宪法的人格价值的保护,但是作为民法上的一项制度,德国的一般人格权并非以抽象的人格作为保护的客体,联邦最高法院一直是将人格在特定领域的表现形式而非抽象的人格作为一般人格权的保护对象,这种人格的表现形式或者是客观化了的人的表达,或者是私人领域,或者是得到固定的话语等等。[12]而且随着判决的增加,这些人格的表现形式在不断增加,所有这些都是一般人格权的保护对象。与此形成对照的是我国的一般人格权的保护客体,无论是学界还是司法实务都不存在将人格在特定领域的表现形式作为一般人格权客体的尝试,主流观点认为,一般人格权是对抽象的人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严的保护,也就是对整个抽象人格的保护,因为无论是从哲学还是社会学的角度考查,人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严都是人格的代名词,是对人格的全面概括。
  虽然我国一般人格权关于对人格独立、人格自由和人格平等保护的论断与德国法上关于一般人格权源于宪法,是对宪法第1条和第2条确定的关于人格尊严和人格发展的保护的论断相似,但是相似也仅止于此。不管是有意还是无意,我国的一般人格权不存在通过人格的具体化进行权利构建的尝试,而是采用了与德国法不同的作法,通过一般人格权确立了一个转介条款,宪法上关于人格保护的价值通过该条款获得了民法上的效力,侵害人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严的行为,可以获得侵权法的救济。因此我国现有一般人格权是一个高度抽象的概念,人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严在民法中的具体表现及其范围尚有待确定,尤其是人格自由作为整个民法制度的基础价值,特别表现为民事行为能力与合同自由。在这种民法框架内,作为一般人格权保护内容的抽象的人格自由到底能扩展到何种程度,恐怕是一个不可回避的问题。不管学者的态度如何,民法的各种法律制度必须是具体的,抽象的概念只能作为民法的原则而不能成为制度,在德国,通过学者的努力,一般人格权已经发展为一种中等抽象的概念,我国的一般人格权如何从宪法价值的转介条款具体化为一种民事权利,是需要学界认真对待的问题。
  (二)现有的一般人格权制度与具体人格权存在矛盾
  我国现有一般人格权与具体人格权的关系可以说是 “剪不断、理还乱”,其复杂程度远甚于德国法上一般人格权与具体人格权的关系。一方面,大多数学者认为,一般人格权是各种具体人格权的概括,也是各种具体人格权产生的基础。[13]但是,另一方面又认为,已经为法律确认的具体人格权的利益,不应当包括在一般人格权中。[14]我们认为,由于我国一般人格权制度的特殊构造,造成了一般人格权与具体人格权的矛盾关系,主要表现为:
  第一,我国现有一般人格权的高度抽象性,使得具体人格权丧失了独立性。一般人格权的保护客体具有高度的抽象性,是抽象的人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严,而具体人格权的客体是各种具体的人格要素,正是这种抽象与具体的关系形成了一般人格权与具体人格权的区分。但是问题并非如此简单,如果人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严是对民事主体全部人格利益的抽象概括,而具体人格要素又是民事主体人格利益的表现,那么具体人格要素自然被人格独立、人格自由和人格平等所吸收,具体人格权将成为一般人格权的权能,那么具体人格权则丧失了作为独立权利的资格。如果要坚持具体人格权的独立性,从而认为一般人格权不包括具体人格权的人格利益,那么又会造成与一般人格权是对主体的人格利益予以全面保护的界定的冲突,进而产生逻辑上的矛盾。
  第二,在一般人格权对具体人格权的解释与补充功能上两者也存在着矛盾。例如我国《民法通则》第100条规定的侵害肖像权的行为仅限于以营利为目的,显然不利于权利人人格的保护,应当通过一般人格权对此进行补充,那么以非营利方式使用肖像的行为应当属于对一般人格权的侵害。但是由于我国的一般人格权所保护的是抽象的人格独立、人格自由、人格平等,并非具体的人格要素,而这里所针对的是作为具体人格要素的肖像,因而又不能归属于一般人格权。这就造成了既要通过一般人格权进行保护,而按照一般人格权的概念又无法保护的困境,这说明我国的一般人格权概念本身存在缺陷。在德国,由于一般人格权是以人格在特定领域的表现为保护对象,这样的一般人格权已经获得了具体化,因而不会产生这样的问题。例如对于姓名的保护,《德国民法典》第12条对于作为具体人格权的姓名权仅规定了排除他人争夺和无权使用的情况,这里主要是防止姓名归属上的混乱。通过其他方式使用姓名的行为不属于该条规定的对姓名权的侵害,而属于一般人格权的保护范围,德国联邦最高法院在其判决中对在广告中单纯提及某人姓名的情况,通过一般人格权予以救济(这里并非是使用他人姓名进行广告,而仅仅是在广告中提及该姓名)。[15]
  (三)现有的一般人格权制度与人格商业利用权关系复杂
  人格中的财产价值应当予以保护已经成为两大法系主要国家的共识,由于法律传统以及法律体系的不同,表现为不同的制度构造,美国法是通过公开权制度进行保护的,[16]德国法是通过一般人格权进行保护的。[17]我国学者对于人格中的财产价值应予保护也已经形成了共识,但是如何将其纳入到我国的人格权体系中则存在障碍。我们在《人身权法论》一书的第三版中,将人格商业利用权(人格商品化权)放在一般人格权一章中论述,表现的就是这种障碍以及对此的困惑。[18]按照我国的人格权体系,具体人格权是对各种得到法律承认的具体人格要素的保护,一般人格权则是对于具体人格权不足的补充,那么,所有具体人格权未规定而确有保护必要的人格利益都应当通过一般人格权来保护,因而人格商业利用权应当作为一般人格权的一部分。但是由于我国的一般人格权被构建为对于抽象的人格独立、人格自由和人格平等的保护,而人格商业利用权则表现为对于具体的人格要素的财产价值的利用,因而不能被一般人格权的概念所容纳。这样人格商业利用权就成为一种游离于具体人格权和一般人格权之外的制度,从而破坏了学界公认的由一般人格权和具体人格权构成的人格权体系。而且由于一般人格权的高度抽象性,随着社会发展产生的新的需要保护的具体的人格利益也不能纳入其中,这样会不断产生游离于体系之外的权利,使得人格权体系杂乱无章,丧失逻辑性。
  (四)现有的一般人格权制度与人格权概念存在矛盾
  我国现有的一般人格权制度与人格权概念也存在重大矛盾。一方面,我国的一般人格权被界定为是对于全部人格利益的抽象概括保护,那么一般人格权与作为对主体的全部人格利益予以保护的人格权存在混淆的可能,因为两者都是以人的全部人格利益为保护对象的。另一方面,由于一般人格权包括各种具体人格权,因而一般人格权是具体人格权的上位概念,那么人格权的体系就是垂直结构,即从人格权到一般人格权再到具体人格权这样的递进结构,而非学界所公认的人格权包括一般人格权和具体人格权这样的树形结构。
  (五)我国的一般人格权制度与人格权体系矛盾的根源
  之所以会产生一般人格权与人格权体系的上述矛盾,最根本的原因是我国现有的一般人格权未经法律技术处理转变为民法上的制度,德国法上的一般人格权经过学界和法院的共同努力,从抽象的概念转变为中等抽象的概念,从而作为框架性权利成为民法中的制度,因此不存在上述矛盾。我国的一般人格权制度不能停留在宪法价值在民法中适用的转介条款的阶段,它必须以此为基础完成其民法化进程。一般人格权的概念停留在对于人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严的保护这样的层面是远远不够的,这样的界定损害了一般人格权本来应当具有的功能,因为在社会生活中出现的需要得到保护的人格利益总是具体而非抽象的,不仅如此,这样的一般人格权构造还进而造成了人格权体系的混乱。我国的一般人格权制度必须完成其痛苦的蜕变过程,真正成为一项民法制度,与其他人格权制度相配合,构成逻辑融洽、功能完整的人格权体系。
  二、以具体人格权为基础构建一般人格权
  (一) 德国法中一般人格权具体化的借鉴
  人格权的观念在《德国民法典》制定之时并未被广泛接受,立法者认为,人格利益不应归属于主体性权利,不要试图超越刑法的规范去保护它们。[19]《德国民法典》第一草案立法理由书认为,虽然基于故意或过失通过违法行为侵犯生命、身体、健康、自由和名誉等法益,对此应承担损害赔偿义务。这并不表明认可了对于人本身的权利,关于这一问题还是交由法学界探讨后决定”。[20]而且对此的保护部分原因是出于与刑法协调的需要。[21]一般人格权产生之后,司法机关通过一般人格权对人的人格尊严和人格发展进行全面保护,人格权观念也得到了学界的广泛支持,人格权才真正得到了确立。但是通过一般人格权理论对于人格的保护能够扩张到何种程度,尚存在疑问,对于通过司法实践发展起来的一般人格权,理论界不能放弃对其体系化的努力,并尝试将其纳入民法典体系。这种体系化和具体化的努力是通过对既有判决关于人格保护的具体化与明确化,形成相对具体化的具体人格权实现的。从一般人格权向具体人格权的转变是必要的并值得期待的发展,只有通过具体人格权的构建,该特别领域的人格才能获得具有法律确定性的保护。[22]尼佩戴教授更加鲜明地指出,一般人格权必须通过从它本身流淌出来的得到限定的具体明确的具体人格权得到保护。[23]针对这种具体化,学者提出了领域说,一般人格权可以具体化为个性领域、私人领域以及私密领域。[24]个性领域是指在社会环境中表现出来的人的特征;私人领域是指家庭、住宅以及其他私人生活领域;私密领域是指人的内在思想,主观感受,以及它们的外在表现,例如私密信件和日记,除此之外还有健康状况和性生活的记录。[25]通过

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