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【期刊名称】 《人民检察》
共同挪用公款退赃多的可否向退赃少的追偿
【作者】 邵建东等【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2009年【期号】 18
【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.1192456    
一般来说,不法社会关系和利益是不受法律保护的,这是有关法的保护功能的基本原则。司法实践中出现了共同侵财型犯罪中共同犯罪人退赃有无份额承担及可否追偿等问题,这些问题涉及刑法民法关系及退赃行为的法律属性等。近日,本刊与江苏省淮安市人民检察院结合典型案件,共同邀请专家,深入研讨了共同挪用公款案中退赃多的行为人可否向退赃少的行为人追偿问题。
  主持人:林伟明(江苏省淮安市人民检察院检察长)
  特邀嘉宾:邵建东(江苏省人民检察院副检察长、南京大学法学教授、博士生导师)
  眭鸿明(南京师范大学法学院教授、博士生导师)
  刁海峰(江苏省高级人民法院民一庭庭长)
  周思民(江苏省淮安市人民检察院副检察长)
  文稿统筹:倪爱静摄影:纪万松
  案情简介
  1993年8月至1995年4月间,程某利用其担任某实验厂厂长的职务便利与巫某合谋,先后将实验厂公款45万元挪用给巫某个人用于经营餐馆。1996年3月,检察机关认为,巫某和程某的上述行为已经构成挪用公款共同犯罪,先后对二人采取刑事拘留措施,并责令巫某退还上述全部赃款。但巫某无力退出全部赃款,仅退出8万元,尚欠37万元。由于本案涉及程某和巫某的刑事责任,程某为争取从宽处理,为巫某退出赃款37万元。1996年7月,检察机关以二人认罪态度较好,赃款已退清,有悔改表现等情节,按照当时的法律对二人作出免予起诉决定。
  2006年7月19日,程某向某区法院提起民事诉讼,要求巫某归还其多退的赃款37万元。
  分歧意见
  某区法院审理认为,程某、巫某作为共同犯罪人均负有退赃义务,不因双方退赃金额存在差异,而在双方之间就形成合法的民事权利义务关系。根据民事诉讼法第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”的规定,本案不属法院受理民事诉讼的范围,遂作出“驳回起诉”的一审裁定。
  一审裁定宣判后,程某不服,向中级法院提出上诉称:一是其与巫某之间存在借贷关系,出借方是程某,而非实验厂,无论程某是否退赃,巫某均对其负有还款义务;二是程某退赃具有“垫付”性质,既然是垫付,当然产生民事权利义务关系;三是民事关系不排除承担刑事责任。程某与巫某承担刑事责任后,程某与巫某之间的民事权利义务关系并未消失。若不构成犯罪,这笔钱肯定要还的,构成犯罪反而不用还,是不合情理的。要求二审撤销一审裁定。
  中级法院经审理认为,根据检察机关免予起诉决定书,程某与巫某构成挪用公款罪共犯,故二人均负有退赃义务,程某退出37万元行为及巫某退出8万元行为,均属于退赃行为,并不因退赃数额存在差异,就在双方之间形成民事权利义务关系,故本案依法不属于民事诉讼受理范围。程某认为其付款具有垫付性质,但程某是为自己而非为巫某争取从宽处理而退出赃款37万元的,这表明程某的退赃行为是在履行其自身的退赃义务。程某称其与巫某之间存在借贷关系,即使涉及刑事责任,后者亦应承担还款义务,但从检察机关免予起诉决定书来看,并非巫某向程某借款,而是二人合谋挪用实验厂公款,且程某在其起诉状中亦称是巫某向其提出向试验厂借款,可见程某与巫某之间并不存在借贷关系,程某的上诉理由不能成立。故二审裁定驳回上诉,维持原判。
  终审裁定后,程某仍不服,请求检察机关抗诉。某省检察院审查认为,程某、巫某合谋挪用实验厂公款的行为,同时违反了我国刑事法律和民事法律的规定,依法应分别承担相应的刑事责任和民事责任:二人挪用公款的刑事责任已由检察机关依法进行了追究;同时,二人挪用公款的民事责任,就是对实验厂承担连带清偿的共同民事侵权责任,这一责任就是刑事诉讼中的退赃义务。退赃之后,二人与实验厂之间的民事侵权法律关系归于消灭,但连带责任人内部的责任分担及由此产生的民事权利义务关系并不因此而消灭。程某作为连带责任人之一,在对外承担连带责任后,向同为连带责任人的巫某行使追偿权,要求其分担责任份额,双方显然存在民事权利义务关系,根据民事诉讼法第三条的规定,本案应属人民法院受理民事诉讼的范围。二审裁定认为程某、巫某之间未形成民事权利义务关系,本案不属于民事诉讼受理的范围,属适用法律不当。遂依法向该省高级法院提出抗诉。省高级法院受理后,指令中级法院再审。
  中级法院经再审认为,程某与巫某作为挪用公款罪的共犯,检察机关应根据法律规定责令程某与巫某退赔,二人均负有共同退赃的义务。对于检察机关追回赃款后,法律并未赋予共同犯罪中退赃多的人可向退赃少的人追偿的权利,也未规定因退赃数额存在差异而在共同犯罪人之间形成合法的民事权利义务关系。就本案而言,双方当事人的关系系在为减轻罪责而共同退赃基础上形成的,不是平等民事主体间的民事法律关系,本案不属于民事诉讼受理的范围。程某认为其退赃的行为是为巫某垫付赃款的性质,但事实上程某与巫某犯案时并无民法上合法的借贷关系。故无事实和法律依据可以证实程某与巫某之间构成合法的借贷关系。原一、二审驳回起诉的裁定正确。
  主持人:本来这是一件简单普通的刑事案件,但当事人之一程某在承担了刑事责任后向另一当事人巫某追偿多退的赃款,又引发了民事案件。这个案例有其典型性和特殊性,涉及到刑事和民事两个法律关系,交织了刑法、民法两大领域的责任认定标准,也包含了一些需要法律进一步界定的现实问题。如共同犯罪中有无退赃份额问题?刑事诉讼中的“退赃”的性质如何理解?共同犯罪中一方代为退赃是否具有“垫付”性质?共同犯罪中行为人之间就退赃问题产生纠纷,是否属于平等主体之间的财产纠纷?等等。为深入研讨这些问题,我院与人民检察杂志社合作,特别邀请在座的各位专家、学者,以面对面的形式,对以上问题作一深度探讨。
  问题一:检察机关对本案程某、巫某均作出免予起诉的决定是否符合刑法罪责刑相适应的原则?爬数据可耻
  主持人:积极退赃是贪污、挪用公款犯罪的一种法定量刑情节。刑事司法实践中,实际占有、使用赃款,且被检察机关责令退赃的人没能全额退回赃款,而由其他同案犯代为退赃,此种情况检察机关可否对共同犯罪人均作出免予起诉的决定?这是否符合刑法罪责刑相适应的原则?
  邵建东:程某和巫某作为挪用公款犯罪的共同犯罪人,都是退赃义务人,都有义务退还挪用的全部金额。就挪用行为而言,程某和巫某可视为一个整体:由于巫某无法归还全部挪用的款项,先由程某退还,这时巫某的退赃义务即告免除。既然他们已经退赃了,归还了全部挪用的款项,检察机关依照当时的刑事诉讼法,对二人作出免予起诉的决定并无不当,符合罪责刑相适应的原则。
  周思民:本案毫无疑问属于酌定不起诉情形,按照当时的法律来讲,符合当时免予起诉的要件。酌定不起诉必须同时具备两个方面的条件:一是犯罪嫌疑人实施的行为触犯了刑法,符合犯罪构成的要件,已经构成犯罪;二是犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。所谓犯罪情节,应根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪动机和目的、手段、危害后果,以及自首、立功等进行综合考虑,侵财型案件犯罪嫌疑人的退赃情况仅是其中的一个方面。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第条第一款规定:犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
  根据以上规定,可以肯定两点:一是不能因为赃款已经全额退还,就对当事人作出免予起诉的决定,因为退赃情况仅是反映犯罪情节或是量刑情节的一个方面,必须综合情节的各方面一并分析判断。二是在共同犯罪中,尤其是贪污罪、挪用公款罪的共同犯罪,退赃作为犯罪情节的重要方面,退与不退直接影响最后的处罚。不能因部分共犯代为退赃,就对全部共同犯罪人均作出免予起诉的决定,必须根据各自的罪责进行分析判断,否则有违刑法罪责刑相适应的原则。故此,本案对程某作出免予起诉决定是正确的;但实际使用被挪公款者巫某未全额退赃,必须承担罪责,司法机关不应该作免予起诉处理。
  眭鸿明:根据当时的法律规定,程某作为退赃的主要行为人,适用免予起诉应属适当;但对于巫某,综合考虑其犯罪情节、履行退赃义务的积极性及悔罪表现等,均不及程某,在司法处置上亦应与程某的免予起诉有所区别。
  刁海峰:程某退赃的效果不一定及于巫某。因为,退赃是行为人主观上有悔改的表示,是反映犯罪情节的一个重要方面,司法实务中,量刑是按照行为人各自有无酌定、法定的减轻情节来具体裁量的。本案中,退赃行为固然减轻了被害人的损失,但退赃主要是程某完成的,巫某是否也能跟着减轻刑责,值得商榷,对两人的刑事处理应当有所区别。
  问题二:共同犯罪中有无退赃份额问题?
  主持人:司法实践中,对于共同犯罪人的退赃,是实行谁获得赃款谁退的原则,还是实行整体责任原则,即没有占有、使用赃款的人也有义务退赃?本案中,程某作为共同犯罪人并未实际使用公款,是否有退赃义务?检察机关应否对巫某尚未退还的公款,继续“追缴或责令退赔”?
  邵建东:相对于刑事司法机关而言,共同犯罪中负有退赃义务的各个犯罪人是一个整体,即所有的共同犯罪人都是退赃义务人,这相当于共同侵权人承担的连带责任。这是一层刑事法律关系,其主体分别是刑事司法机关和作为一个整体的共同犯罪人。在这一层因责令退赃产生的刑事法律关系中,理所当然地应当实行整体责任原则,共同犯罪人作为一个整体负有退赃的义务,其中的每个共犯都对退还全部赃款承担责任,而不论其中哪个人是否分得了赃款以及分到了多少赃款,或者谁实际使用了赃款、使用了多少赃款。如果实行谁获得赃款谁退赔的原则,则既不符合共同犯罪的构成要件和法律责任,也徒增司法机关的查证负担。
  因此,在本案中,程某虽然未实际使用公款,但作为共同犯罪人之一,他负有退赃的义务,而且对全部赃款负有退还的义务。同时,程某退还全部赃款后,共同犯罪人在退赃这一刑事关系中的义务即告解除,因而巫某的退赃义务也被免除。在内部关系上应当由巫某退还的份额既然已由程某偿还,检察机关就不能再对本应由巫某退还的部分继续追缴或责令退赔。
  眭鸿明:本案涉及犯罪行为与民事侵权责任的竞合问题。就挪用公款共同犯罪的刑事及民事责任而言,均不存在退赃的份额区别问题。共同犯罪人的对外退赃行为或曰对被害人的补偿行为,均具有连带特性。简言之,本案不存在所谓“未实际使用公款的人代为退赃”问题,因为程某与巫某的对被害人责任为共同故意的连带责任形态,各人责任不具有按份性。如果认定退赃仅为实际使用人的个人行为,则不仅与刑事活动中强制性退赃举措相违背,也不符合共同故意情形下侵权责任法律规范的归责原则(共同侵权有共同过错的承担连带责任)。当然,实践工作中,基于效率考虑,通行的做法是责令实际使用人或受益人退赃。事实上,本案司法机构亦是基于对使用人、受益人退赃责任的认同而向实际使用人巫某主张退赃行为的,但不能因为实际使用中的效率性来否认退赃责任的共同性。需要说明的是,程某与巫某承担侵权民事责任的连带性,并不能否定实际使用人巫某终极退赃的责任。
  刁海峰:确定退赃义务的主体要看犯罪所侵害的法益。挪用公款犯罪,既侵犯国家工作人员的职务廉洁性,也侵犯公共财产的占有使用收益权。就侵犯财产权的法益而言,退赃义务主体为赃物的实际持有人;就侵犯国家廉政制度的法益而言,退赃义务主体为犯罪行为的直接实施者。因此,挪用公款罪中犯罪行为的直接实施者与赃物的持有者均为退赃义务的主体。另一方面,从共同犯罪的有关规定来看,共同犯罪各被告人应对全案负责_共同犯罪是一个整体行为,任何一个犯罪分子的行为对犯罪客体的损害都起到了一定的作用,相互之间是密切配合的关系,因此对被害人而言退赃应无份额区分,或主犯多退一点、从犯少退一点的说法。
  至于检察机关应否对巫某尚未退还的部分继续“追缴或者责令退赔”,我认为,既然犯罪对象的财产利益已经得以恢复,退赃目的已经实现,检察机关对巫某尚未退还的部分再继续“追缴或者责令退赔”既无意义,也无法律依据。
  周思民:根据罪责自负的原则和刑法第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”的规定,共同犯罪中有退赃份额问题,且应当是“谁获得赃款谁退”。整体责任意即连带责任,是民法中的一种责任承担方式,而退赃是由犯罪分子的犯罪行为所引起的刑法上的一种附随责任,并非严格意义上或通常意义上的民事责任,因此,共同犯罪中的退赃不能实行整体责任原则,共同犯罪中没有分得或使用赃款的人没有退赃义务。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第条规定:刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。就本案而言,作为共同犯罪人程某虽然并未实际使用公款,但其将公款挪给巫某使用,仍构成“挪用公款归个人使用”,在巫某不能归案或退赃的情况下,程某本人应履行退赃义务。需要指出的是,由于本案公款最终的实际使用人是巫某,因此,最终的退赃义务应由巫某承担,程某所进行的退赃也可以看作是一种垫付。对巫某尚未退还的部分,检察机关不宜继续“追缴或责令退赔”,一是因为本案的赃款实际上已全部追缴到位,受害单位的经济损失已经得到填补,“追缴或责令退赔”既无法律依据也不符合情理。二是如果继续“追缴或责令退赔”,则其给付对象又是谁呢?受害单位显然不再是适格主体,如果是程某,则有违反当事人的意思自治和滥用公权力之嫌。
  问题三:如何理解刑事诉讼中退赃的性质?刑事诉讼中共同犯罪人退赃后,在共同犯罪人内部是否产生民法上的连带赔偿责任?
  主持人:在本案诉讼过程中,有关退赃的性质有两种意见:一种观点认为,退赃并非普通的民事责任,而是与刑事责任有关的责任,应由刑事法律调整;另一种观点认为,退赃相当于犯罪人对被害人承担的返还财产的侵权民事责任。如何评价这两种观点?
  眭鸿明:针对不同性质的案件,共同犯罪退赃的性质应具有补偿性或惩罚性,并且,退赃现象均有偶然性。补偿性是指在存在具体被害人情形下,退赃款物可以弥补被害人的经济损失,在此情况下,该退赃则内含了侵权赔偿责任之性质。既然具有侵权民事责任性质,则意味着共同故意的行为人之一对被害人承担赔偿责任后,取得了代位追偿的权利,有权再对实际使用人提起请求给付的权利。惩罚性是指对那些不涉及具体被害人的案件,如受贿等纯粹侵犯公务廉政性的犯罪行为,退赃行为实则是对犯罪人实行的一种惩罚,该退赃行为不具有补偿性。所谓偶然性是指退赃并不是所有犯罪案件中均能实现的现象。偶然性又取决于执行退赃工作的效率。所以,退赃行为存在退赃完全与退赃不完全之差别,这主要取决于监督退赃的机构或组织的工作力度及退赃者的能力、态度等影响效率的因素,不过退赃效率如何仅仅涉及犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任的衡平问题,并不影响被害人继续向犯罪嫌疑人或被告人(即侵权人)提起侵权责任的民事请求权的行使。
  基于上述对退赃行为的补偿性认识,依据谁使用受益谁补偿的原则,实际使用人应承担终极性的退赃责任。程某与巫某共同挪用公款后,实际使用公款被检察机关责令退赃的巫某没能全额退回赃款。按理,共同犯罪人(即共同故意的侵权人)程某有责任退回全部赃款(即补偿被害人利益损失)。程某退回赃款后,根据侵权责任“代位追偿权”法律规则,有权要求巫某承担其应当承担的民事赔偿责任。法律规定亦然。
  邵建东:从字面意思分析,“退赃”是“退还赃款、赃物”的意思,即犯罪嫌疑人或被告人将因犯罪行为获得的金钱或物品退还、归还给刑事司法机关或被害人的行为。这一过程可以分解为“责令退赃”和“退赃行为”两个阶段:责令退赃是一种刑事司法行为,其一方主体是刑事司法机关,另一方是退赃义务人,即作为整体的共同犯罪人。在这层关系上,退赃义务人与刑事司法机关处于一种不平等的公权关系之中,退赃义务人必须服从司法机关的意志。而“退赃行为”则发生在退赃义务人与被害单位之间。在退赃义务人与被害单位之间,则因退赃形成一种平等的民事关系,退赃义务人承担的是一种普通的民事债务(民事责任)。这种义务和责任的性质,与基于合同或侵权承担的义务和责任的性质没有本质区别,不同的只是义务发生的依据有所差异。
  犯罪嫌疑人因犯罪行为形成的法律关系,在刑事司法层面,产生

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